La Penale contrattuale e la Consistenza negativa nella risoluzione dell’appalto

affrontiamo il tema della consistenza, ovvero il procedimento di calcolo avviato dalla Stazione Appaltante all’esito della risoluzione dell’appalto.

Può la consistenza andare in negativo per l’applicazione delle penali contrattuali?

Come si applica l’indennizzo assicurativo in caso di consistenza?

La "Consistenza" (Conto Finale) non è un semplice conteggio dei lavori eseguiti, ma una liquidazione finale che mette a confronto:

1. Crediti dell'Appaltatore: Il valore delle opere regolarmente eseguite e contabilizzate fino alla data della risoluzione (secondo l'Allegato I.14).

2. Debiti dell'Appaltatore (Oneri Aggiuntivi).

Quindi il verbale di consistenza redatto a seguito della risoluzione del contratto per colpa dell'appaltatore può andare in negativo.

• Verbale di Consistenza:  ha lo scopo di accertare e quantificare le prestazioni che l'appaltatore ha regolarmente eseguito fino al momento della risoluzione.

• Viene anche redatto l'inventario dei materiali, macchine e mezzi d'opera che restano a disposizione della Stazione Appaltante (SA).

• Calcolo del Credito/Debito: A seguito della risoluzione per inadempimento dell'appaltatore, la Stazione Appaltante procede al calcolo delle somme dovute, che includono:

1. Il valore delle opere regolarmente eseguite (quantificate nel verbale di consistenza).

2. Le eventuali somme dovute a titolo di risarcimento del danno e/o penali (se previste dal contratto).

3. Altre possibili pretese della SA (es. costi per la nuova esecuzione in danno, ecc.).

La Penale contrattuale e la Consistenza negativa nella risoluzione dell’appalto

Arriviamo al nostro caso ovvero Il Saldo Negativo (Consistenza in Negativo):

• L'appaltatore ha diritto al pagamento solo del valore delle prestazioni già regolarmente eseguite e dei materiali utili.

• Da tale importo, la Stazione Appaltante ha il diritto di detrarre (trattenere) le somme liquidate a titolo di penali e/o risarcimento del danno subite a causa dell'inadempimento dell'appaltatore (es. per il ritardo o la mancata conclusione dell'opera).

• ove l'importo totale delle penali, dei risarcimenti e degli altri oneri a carico dell'appaltatore (di cui la SA ha diritto di trattenuta) supera il valore delle prestazioni eseguite (il credito dell'appaltatore), il saldo finale del rapporto contrattuale risulterà negativo per l'appaltatore.

In questo caso, l'appaltatore non solo non riceverà alcun pagamento, ma sarà debitore della Stazione Appaltante per la differenza.

In sintesi, la consistenza in negativo non è un atto di per sé, ma è il risultato contabile che si ottiene quando, dal credito dell'appaltatore per le opere eseguite, vengono sottratte le passività a suo carico, in primis le penali e i risarcimenti dovuti alla Stazione Appaltante.

Gli articoli di riferimento sono l’art 108 del d.lgs 50/2016 del vecchio codice, oggi sostituto dalle procedure dell’articolo 122 del d.lgs 36/2023 in tema di “risoluzione per inadempimento” a cui si aggiunge l’articolo 126 in tema di penale .

Ma come si calcola l’indennizzo assicurativo?

L'indennizzo assicurativo ovvero la Cauzione Definitiva (Art. 117 del D.Lgs. 36/2023), è tipicamente prestata tramite polizza fideiussoria assicurativa.

La Cauzione Definitiva (solitamente pari al 10% dell'importo contrattuale) ha la funzione esplicita di garantire la Stazione Appaltante contro gli oneri derivanti dall'inadempimento e dalla

Le fasi sono così sintetizzabili:

1. Accertamento del Debito: Il DL/DE e il RUP redigono lo Stato di Consistenza e, successivamente, il Conto Finale definitivo. Questo documento accerta l'ammontare preciso del debito dell'appaltatore verso la SA (o della perdita netta della SA).

2. Escussione della Cauzione: Se il Conto Finale risulta negativo per l'appaltatore, o se comunque la SA ha subito dei danni (es. costi per il completamento) che non può recuperare sui crediti residui dell'appaltatore, la SA attiva la procedura di escussione della cauzione definitiva, notificando alla compagnia assicurativa (o alla banca) l'inadempimento e il danno subito.

3. Finalità dell'Indennizzo: L'indennizzo (cioè il pagamento da parte della compagnia assicurativa) serve a coprire il gap finanziario. La SA utilizza la somma garantita dalla polizza per:

• Coprire le penali maturate non ancora trattenute.

• Coprire le maggiori spese sostenute per affidare l'esecuzione dei lavori a un terzo.

• Coprire eventuali altri danni risarcibili previsti dal contratto.

La SA ha l'onere di dimostrare l'esistenza e l'entità del danno subito per poter escutere la cauzione. La somma erogata dalla compagnia assicurativa non può superare l'importo garantito dalla polizza (ad esempio, il 10% del contratto) ed è destinata a coprire il saldo passivo emerso dal procedimento di Consistenza.

In breve: il risultato negativo del calcolo di Consistenza (Conto Finale) è la prova del danno che la Stazione Appaltante utilizza per richiedere l'indennizzo alla compagnia che ha emesso la Cauzione Definitiva.

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Studio Legale Angelini Lucarelli

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Avv Aldo Lucarelli