Quando il concorso deve garantire l’esistenza della farmacia.

Avv Aldo Lucarelli
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La Discrezionalità Comunale nella revisione della pianta organica farmacie ed il decremento demografico.

Quando é possibile la soppressione della sede di farmacia?

Quando é ipotizzabile una soppressione di farmacia a concorso?

In via preliminare va rilevato come nella revisione il Comune goda di autonoma in quanto

“l’atto di revisione della pianta organica delle farmacie, in quanto atto programmatorio a contenuto generale, non necessita in via generale di una analitica motivazione calibrata sulle singole situazioni locali” (Cons. Stato, Sez. III, 10/4/2014 n. 1727; 29/1/2014 n. 454).

Ma la revisione può portare alla cancellazione di una sede individuata ma non aperta e che con il passare del tempo non ha più il quorum?

La risposta é negativa, infatti in ogni caso il Consiglio di Stato 2015/2026 rileva come secondo il principio, affermato anche dalla giurisprudenza precedente ovvero cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2016, n. 4085

lo svolgimento del concorso determina la formazione in capo a chi vi partecipa di un affidamento con oggetto l’assegnazione della sede messa a concorso, in modo da “cristallizzare” la situazione delle sedi farmaceutiche allo stato in cui si trova al momento dell’indizione del concorso.

La normativa concorsuale quindi “garantisce” ai partecipanti un certo numero di sedi che non possono “scomparire” durante il lungo lasso di tempo necessario allo svolgimento del concorso.

Deve poi essere affrontata per completezza la dinamica dell’esame delle farmacie vacanti rispetto a quelle assegnate.

Ed infatti secondo la giurisprudenza (CdS 7399/2020)

- in linea generale, quanto alla revisione periodica della pianta organica ex art. 2, l. n. 475 cit., "l'obbligo di revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in caso di diminuzione della popolazione residente, non comporta un vero e proprio obbligo di soppressione delle sedi farmaceutiche, che risulterebbero in esubero, in quanto, comunque, il Comune in materia esercita un'attività discrezionale, e non vincolata, volta al perseguimento dell'interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell'intero ambito territoriale comunale" (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018 n. 7033; TAR Toscana, sez. II, 2 agosto 2013 n. 1426; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 26 luglio 2011 n. 1518; TAR Veneto, sez. III, 18 giugno 2008 n. 1800);

- l’art. 380 comma 2 del R.D. n. 1265 del 1934 prevede che “Le farmacie risultanti in soprannumero alla pianta organica saranno gradatamente assorbite nella pianta stessa con l'accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute”;

- la sede soprannumeraria, quindi, ai sensi dell'art. 380, comma secondo, del R.D. n. 1265 del 1934, non va necessariamente soppressa, potendo essere soltanto dichiarata vacante, con la conseguenza che deve ritenersi privo di fondamento “l'assunto dell'appellante, secondo cui la sede soprannumeraria sarebbe stata sicuramente soppressa, non essendovi alcun automatismo tra il carattere soprannumerario della sede e sua soppressione, dipendente dalla valutazione discrezionale da parte dell'amministrazione, in seno alla procedura di revisione della pianta organica, nella primaria considerazione dell'interesse pubblico al mantenimento o meno della sede” (v., sul punto, Cons. St., sez. V, 15 maggio 2006, n. 2717; Consiglio di Stato sez. III, 10/04/2019, n. 2367);

- peraltro, è stato ritenuto in giurisprudenza che “l’obbligo di soppressione delle sedi, quale conseguenza di un decremento demografico che abbia condotto la popolazione al di sotto dei parametri dell'art. 2, l. n. 475 cit., è da riferirsi alle sole sedi previste e che non siano ancora state assegnate (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 17 luglio 2018 n. 733; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 20 dicembre 2017 n. 2094); T.A.R. Lazio, sez. Latina, 30 maggio 2019, n.403) e che, comunque, la farmacia soprannumeraria non può essere soppressa, laddove vi sia un titolare di farmacia, che ne gestisca l'esercizio (cfr. Cons. Stato sez. III, 13/12/2018, n. 7033; Cons, Stato Sez. III n. 4085/2016);

- nel caso della sentenza 7398/2020, la sede farmaceutica era stata assegnata e, quindi, a prescindere dalle clausole inserite dalla Regione in relazione alla procedura concorsuale, dinanzi al calo demografico, il Comune avrebbe dovuto comunque procedere ad un bilanciamento degli opposti interessi, tenendo conto della intervenuta conclusione della procedura concorsuale e dell’interesse generale al mantenimento della nuova sede che assicura una migliore distribuzione sul territorio del servizio farmaceutico (Cons. Stato sez. III, 13/12/2018, n.7033);

- inoltre secondo il Consiglio di Stato n 7033/2018 laddove si evidenzia che con “l’art.1, comma 161, della Legge 4 agosto 2017, 124 (che ha aggiunto il comma 2 bis all’art.2, della legge n.475/1968 …) il legislatore ha, comunque, fatto salvo il concorso straordinario in questione, escludendo il medesimo anche dalla speciale procedura di recupero predisposta, (in presenza di alcuni presupposti) a favore delle farmacie, che risultino soprannumerarie in caso di eventuale decremento demografico, rilevato all’esito della verifica biennale”;

- vanno ribadite, infatti, sia la specialità della procedura in questione e la tutela dell’affidamento creatosi in capo ai partecipanti alla procedura concorsuale ad ottenere la sede farmaceutica all’esito della procedura, sia l’insussistenza dell’obbligo di sopprimere la sede farmaceutica a causa della soprannumerarietà, così come dispone l’art. 380 sopra citato;

- in relazione alla clausola inserita dalla Regione va rilevato che la previsione era diretta a consentire modifiche in pendenza della procedura concorsuale, ma non consentiva di incidere sulla posizione dell’assegnatario della nuova sede farmaceutica, il cui provvedimento di assegnazione si era consolidato per mancata impugnazione, non potendo la revisione della pianta organica comportare la soppressione della sede soprannumeraria già assegnata (Cons, Stato Sez. III, 4 ottobre 2016 n. 4085);

- il CdS ha già precisato che la riduzione delle farmacie in pianta organica non comporta la soppressione delle sedi farmaceutiche già assegnate, ma potrà avere effetto eventualmente solo se la sede sia vacante e non assegnata (Cons. Stato, Sez. III, 15 giugno 2015 n. 2959).

- in ogni caso, dal punto di vista processuale, la natura discrezionale della determinazione del Consiglio Comunale non consentiva l’accertamento diretto da parte del giudice amministrativo della fondatezza della pretesa, il che comporta, innanzitutto, l’inammissibilità della domanda di condanna dell’Amministrazione Comunale a disporre la soppressione della quarta sede farmaceutica. CdS 7398/2020

Si segnala una isola pronuncia di senso diverso ovvero l’ordinanza 600/2016 del Consiglio di Stato.