Cosa accade nel caso in cui - a causa della lungaggine del concorso straordinario farmacie - un associato inizialmente facente parte della compagine che ha partecipato al concorso, recede dall'associazione?
L'associazione decade dalla procedura concorsuale, senza possibilità di richiamare la normativa in tema di associazione temporanea di imprese, ne procedure amministrative similari.
Questa la sintesi delle recenti sentenze sul tema. Ed infatti, nel caso in cui un associato, trovi medio tempore, altro lavoro e decida di non far parte piu' della compagine associativa concorsuale, la Regione dispone l'esclusione dal concorso. Questo è quanto accaduto di recente per mezzo della Regione interessata che ha così risposto agli associati:
“a seguito della rinuncia di uno dei componenti, nel caso specifico la dr.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- anche se non contribuisce in modo sostanziale alla formazione del procedimento finale viene meno quanto previsto dall’art. 11 del D.L. 1/2012: ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità (vincolo ora triennale ai sensi della legge 124/2017 sulla concorrenza)” e, all’uopo, pure richiamando quanto “ribadito nel parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 del 03.01.2018 al punto 21 che recita: la volontà del legislatore è stata quindi diretta a favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie, ampliando la platea degli aspiranti. Viene infatti consentita la partecipazione al concorso straordinario anche nella forma della gestione associata, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti. Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata al rispetto di taluni vincoli, che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. I vincitori del concorso che hanno partecipato in gestione associata devono infatti garantire che tale forma di gestione permanga per un periodo non inferiore ai tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia e che la gestione si svolga tra essi su base paritaria … non è consentita l’affermazione che ‘la partecipazione al concorso in forma associata va equiparata a tutti gli effetti ad una associazione temporanea di scopo perché, come dichiarato dal precitato parere al punto 28 ‘parimenti consentire l’ingresso nella costituenda società a qualunque terzo determinerebbe, questa volta in maniera diretta ed immediata, la violazione della normativa speciale sul concorso straordinario, nella parte in cui consente la partecipazione ad alcuni soggetti, escludendone altri”.
Sulla base di tali presupposti, con nota del -OMISSIS- la regione ha disposto che “la mancata firma del modulo di accettazione da parte della dr.ssa. -OMISSIS- equivale a rinuncia, pertanto, ai sensi dell’art. 11 del D.. 1/2012 l’associazione …. Decade dall’assegnazione della sede farmaceutica … ed è definitivamente esclusa dal concorso straordinario per sedi farmaceutiche della regione Lazio”.
Con tale provvedimento quindi la posizione dell'amministrazione (richiamata e pubblicata in sentenza) è chiara, ed è stata confermata dal Tar Lazio secondo cui:
.. in considerazione dell’assorbente considerazione che la candidatura in forma associata -OMISSIS- che ha partecipato al concorso straordinario nella Regione è composta dal referente -OMISSIS- -OMISSIS- e dagli associati -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- e come tale, come risulta anche dal parere n. 69/2018 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 22 dicembre 2017, ai sensi del quale
"il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che – nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti ", sicchè la stessa non può essere modificata, al di là dell'apporto di ciascun associato, tranne che per causa morte o incapacità sopravvenuta”.
Siffatti precetti, del resto, sono stati condivisi e fatti propri da questo Tribunale nell’ambito di numerosi pronunciamenti in subiecta materia e, in particolare, proprio da questa Sezione ove, in una fattispecie analoga, è stato affermato “l’accesso alla titolarità delle farmacie, il comma 7 dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 -convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27- prevede che: “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” (termine decennale, poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto dell’art. 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124). Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa che regola la fattispecie e dalla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634). Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. … i suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4).
Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (T.A.R. Lazio Roma Sez. V 18 gennaio 2023 n. 887).
Nella specie, risulta acclarato che l’associazione costituita ai fini della partecipazione al bando di concorso pubblico regionale indetto con determinazione dirigenziale del 1-OMISSIS- e formata dai ricorrenti e la dott.ssa -OMISSIS- ha subito una modificazione soggettiva – in riduzione – per effetto dell’intervenuto recesso di quest’ultima, comprovato dalla sua mancata sottoscrizione dell’atto di accettazione della sede farmaceutica -OMISSIS- conseguita dall’associazione a valle del secondo interpello bandito dalla regione per l’assegnazione delle sedi ancora vacanti.
Il recesso di un associato farmacista, si configura quindi come violazione della legge concorsuale ai fini del punteggio.
Più precisamente l’associazione composta dai ricorrenti e la dott.ssa -OMISSIS- – intesa nella sua indefettibile inalteralità dal momento della partecipazione al bando di concorso fino allo scadere del triennio successivo all’accettazione della sede assegnata - è chiaramente incorsa nella violazione dell’art. 11 comma 7 del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 a norma del quale “ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarita' della farmacia assegnata e' condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” e degli artt. 11 e 12 del bando che ne costituiscono il conseguente precipitato concorsuale i quali prevedono che “le sedi messe a concorso sono assegnate con le seguenti modalità: a) ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata a un candidato meglio collocato in graduatoria; b) entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata; c) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale a una non accettazione (art. 11) e che “i vincitori di concorso sono esclusi dalla graduatoria e dalla sede a loro assegnata nei seguenti casi: d) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione di cui all’art 11 lettera c)” (art. 12).
E che la normativa del settore concorso farmacie non sia assimilabile al tema delle gare pubbliche, lo ha poi precisato il Tar Lazio e confermato il Consiglio di Stato secondo cui " il ricorso non appare fornito del prescritto fumus atteso che il comma 7 dell’art. 11 del Decreto Crescitalia, che disciplina la conduzione della farmacia conseguita in forma associata nei concorsi straordinari, espressamente condiziona la titolarità della farmacia assegnata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità; che, pertanto, ad un sommario esame proprio della presente fase tale disposizione appare precludere, a fronte della rinuncia di uno dei componenti, il mutamento della compagine associativa, pur a fronte della presenza dei medesimi requisiti (fatta eccezione per il caso di morte o di sopravvenuta incapacità)”.
Siffatto pronunciamento interinale ha quindi registrato la conferma in sede di appello cautelare con ordinanza del 2019, con la quale il Consiglio di Stato ha ravvisato l’assenza del “fumus boni iuris, alla luce del chiaro disposto della norma di cui all’art. 11, comma 7, del D.L. 24.1.2012, che non prevede la possibilità di modifiche della compagine societaria assegnataria di farmacia in esito al concorso straordinario e impone una gestione in tale forma per un periodo di tre anni, senza possibilità di accedere ad una interpretazione che faccia applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici (ad es. l’esimente della forza maggiore, efficienza, economicità, etc.) invocati dall’appellante”.
La lex specialis, insomma, è perentoria nell’imporre ai soggetti che abbiano concorso in forma associata e siano risultati assegnatari, in tale forma, della sede farmaceutica, di procedere anche alla relativa gestione economica per un periodo non inferiore a tre anni dalla relativa accettazione ammettendo quali uniche variazioni soggettive il decesso e/o la perdita di requisiti degli associati.
Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata …
I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4). Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (cfr. anche T.A.R. Lazio. Roma, Sez. I quater, 8 febbraio 2022, n.1463)” (T.A.R. Lazio Roma Sez V 18 gennaio 2023 n. 887).
Siffatta disciplina concorsuale, peraltro, ricalca fedelmente la superiore legge istitutiva del concorso straordinario – art. 11 del D.L. 1/2012 – e con essa costituisce un corpus normativo e regolamentare squisitamente settoriale ed eccezionale (sia sotto il profilo della materia che sotto quello temporale), la cui intrinseca natura non ammette l’ingresso di interpretazioni analogiche e/o estensive, peraltro proveniente da ambiti differenti e non equiparabili quale il settore degli affidamenti e/o delle concessioni pubbliche.
E tanto basta ai fini della reiezione del gravame nel quale non è invocabile nemmeno la normativa in tema di "concessione di servizi". (Tar Lazio n. 7211, 887, e 7212).