Il Project Financing della Farmacia Comunale
- Avv Aldo Lucarelli
- 13 minuti fa
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Ci occupiamo del Project Financing della Farmacia Comunale ed i problemi procedurali in caso di contestazione delle attività da parte dei privati.
In via preliminare è opportuno precisare che la "finanza di progetto" è un sistema di partenariato pubblico - privato basato sulla collaborazione del privato promotore verso il Comune per la realizzazione di opere infrastrutturali o di pubblica utilità.
Il Project Financing della Farmacia ComunaleNel diritto farmaceutico si sta facendo strada come forma per l'apertura e la gestione delle farmacie comunali in concessione, il tutto tramite procedure aperte per l’affidamento di un partenariato pubblico privato, mediante project financing ai sensi dell'art. 193 del D. Lgs. 36/2023 e con diritto di prelazione da parte del promotore, avente ad oggetto l’apertura e gestione in concessione della farmacia comunale per diversi anni, ad esempio 15/20 e con opzioni di rinnovo. Esistono casi già documentati relativi al project financing per l'apertura e la gestione in concessione delle farmacie comunali, mentre appare piu' difficile la strada da percorrere ove l'iniziativa sia posta direttamente dal privato senza passare per l'emanazione del bando pubblico.
Vi sono già casi di bandi pubblici emanati dal Comune, con meccanismo quindi su impulso della Stazione appaltante, ma non si esclude l'applicazione della procedura su proposta privata, sempre nel rispetto dei passaggi dell'art. 193 del codice degli appalti e degli obblighi di trasparenza e gara.
Chiarita quindi la natura innovativa ma reale del project financing farmaceutico, rimane da affrontare il successivo passaggio, ovvero,
è possibile ricorrere contro una procedura di project financing farmaceutico?
La domanda nasce dal dubbio del nostro lettore in relazione al fatto che la procedura non sia conclusa e che vi sia un dialogo tra il promotore privato ed il Comune.
per rispondere in termini amministrativi il Tar Catania nella recente sentenza n 2970/2025 sul tema ha precisato che che per consolidata giurisprudenza:
“nel procedimento di project financing l'atto con cui la stazione appaltante conclude la c.d. prima fase di selezione di una proposta, da porre a base della successiva gara, [è] immediatamente impugnabile da coloro che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione alla medesima opera pubblica”
(Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766; Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1).
L’interesse ad impugnare la determinazione amministrativa con la quale l’Amministrazione procedente chiude la prima fase di selezione della proposta è correlato al fatto che
“...la selezione del promotore crea, per il soggetto prescelto, una posizione di vantaggio certa e non meramente eventuale, atteso che il suo progetto è posto a base della successiva gara e che, ove anche nella gara vengano selezionati progetti migliori di quello del promotore, quest'ultimo ha un diritto potestativo di rendersi aggiudicatario, adeguando la propria proposta a quella migliore, o in caso contrario di ricevere il rimborso forfetario delle spese sostenute per la presentazione della proposta” (Cons. Stato, sez. V, 9 ottobre 2023, n. 8766, cit.).
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È di tutta evidenza, invero, che nel project financing:
"per i concorrenti non prescelti, la selezione di un altro promotore determina un definitivo arresto procedimentale, atteso che il loro progetto non sarà posto a base della successiva gara e che non vanteranno né il diritto ad essere aggiudicatari in mancanza di altre proposte, né il diritto di prelazione, né il diritto al rimborso delle spese sostenute" (Cons. Stato, Ad. Plen., n. 1 del 2012, cit.).
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Analogamente, anche la presentazione di una formale manifestazione di interesse a prendere parte alla prima fase della procedura è suscettibile di determinare in capo all’operatore economico interessato un interesse concreto e attuale alla legittimità dell’azione amministrativa posta in essere dall’ente pubblico in tale fase, così differenziandolo dal quisque de populo, tenuto conto, in particolare, che proprio la violazione delle regole di pubblicità disciplinanti tale fase – preordinate dal Legislatore al fine di favorirne un’utile partecipazione – risultano immediatamente lesive della sfera soggettiva del soggetto interessato, altrimenti sguarnito di tutela.
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L’ampia discrezionalità amministrativa che connota la prima fase del procedimento di project financing, peraltro, non può esser ritenuta un limite al radicamento dell’interesse a ricorrere in capo a chi abbia manifestato il proprio interesse a presentare una proposta progettuale all’Amministrazione procedente; invero, una volta che sia stata selezionata la proposta di un’altra impresa concorrente, l’operatore interessato subisce la lesione del proprio interesse a conseguire l’affidamento dell’appalto o della concessione sulla base del proprio progetto, non rilevando che l’ente possa decidere, in seguito, di non dar seguito alla procedura di gara per l’affidamento né che l’impresa la cui proposta progettuale sia stata selezionata vanti solo una mera aspettativa condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta.
Il project financing farmaceutico è quindi il punto di incontro tra la normativa di settore (art. 10 della legge 362/1991) la giurisprudenza (Tar Catania n. 2970/2025 e Tar Toscana 79/2024) sulla possibilità di ricorrere al codice degli appalti per la finanza di progetto (il caso San Giuliano)
Leggi i post qui sotto sulla Farmacia Comunale, la gestione, la gara e la concessione
Diritto Farmaceutico
Avv. Aldo Lucarelli
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