a cura dell'avvocato esperto in appalti e procedure Aldo Lucarelli Affrontiamo il tema del soccorso Istruttorio alla luce del nuovo contesto legale e delle prime pronunce del Consiglio di Stato sul soccorso Istruttorio nel vecchio e nel nuovo codice degli appalti. A tal proposito importa osservare, in premessa ed in termini generali, che l’istituto del soccorso istruttorio obbedisce, per vocazione generale (cfr. art. 6 l. n. 241/1990), ad una fondamentale direttiva antiformalistica che guida l’azione dei soggetti pubblici ed equiparati. Con riguardo alle procedure di evidenza pubblica, esso si fa carico di evitare, nei limiti del possibile, che le rigorose formalità che accompagnano la partecipazione alla gara si risolvano – laddove sia garantita la paritaria posizione dei concorrenti – in disutile pregiudizio per la sostanza e la qualità delle proposte negoziali in competizione e, in definitiva, del risultato dell’attività amministrativa. il soccorso istruttorio nel nuovo codice degli appalti In tale prospettiva, la regola – che traduce operativamente un canone di leale cooperazione e di reciproco affidamento tra le stazioni appaltanti o gli enti concedenti e gli operatori economici (cfr. art. 1, comma 2 bis legge n. 241/1990) – ha visto riconosciuta (ed accresciuta) la sua centralità nel nuovo Codice dei contratti pubblici: il quale, per un verso, vi dedica (a differenza del Codice previgente, peraltro ancora applicabile ratione temporis alla vicenda in esame, che lo disciplinava, in guisa alquanto incongrua, a margine dei criteri di selezione delle offerte: cfr. art. 83, comma 9 d. lgs. n. 50/2016) una autonoma e più articolata disposizione (art. 101) e, per altro verso, ne amplifica l’ambito, la portata e le funzioni, superando, altresì, talune incertezze diffusamente maturate nella prassi operativa. Quand’anche si intenda dilatarne al massimo la portata (in certo modo filtrando – con non abusiva operazione esegetica, ben fondata su un ragionevole canone di ordine teleologico – l’interpretazione dell’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50/2016 con la più ariosa prospettiva dischiusa, in termini solo parzialmente innovativi, dall’art. 101 del d.lgs. n. 36/2023), si dovrà, in ogni caso, puntualizzare, sotto un profilo funzionale, la necessaria distinzione tra: a) soccorso integrativo o completivo (comma 1, lettera a) dell’art. 101 d. lgs. n. 36 cit., non difforme dall’art. 83, comma 9), che mira, in termini essenzialmente quantitativi, al recupero di carenze della c.d. documentazione amministrativa necessaria alla partecipazione alla gara (con esplicita esclusione, quindi, della documentazione inerente l’offerta, sia sotto il profilo tecnico che sotto il profilo economico), sempreché non si tratti di documenti bensì non allegati, ma acquisibili direttamente dalla stazione appaltante (in prospettiva, tramite accesso al fascicolo virtuale dell’operatore economico); b) soccorso sanante (comma 1 lettera b), anche qui non difforme dall’art. 83, comma 9 del d. lgs. n. 50), che consente, in termini qualitativi, di rimediare ad omissioni, inesattezze od irregolarità della documentazione amministrativa (con il limite della irrecuperabilità di documentazione di incerta imputazione soggettiva, che varrebbe a rimettere in gioco domande inammissibili); c) soccorso istruttorio in senso stretto (comma 3), che – recuperando gli spazi già progressivamente riconosciuti dalla giurisprudenza alle forme di soccorso c.d. procedimentale – abilita la stazione appaltante (o l’ente concedente) a sollecitare chiarimenti o spiegazioni sui contenuti dell'offerta tecnica e/o dell'offerta economica, finalizzati a consentirne l’esatta acquisizione e a ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante, superandone le eventuali ambiguità, a condizione di pervenire ad esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale assunto, e fermo in ogni caso il divieto (strettamente correlato allo stringente vincolo della par condicio) di apportarvi qualunque modifica; d) soccorso correttivo (comma 4): che, in realtà, a differenza delle altre ipotesi – rispetto alle quali si atteggia, peraltro, a fattispecie di nuovo conio, come tale insuscettibile, almeno in principio, di applicazione retroattiva – prescinde dall’iniziativa e dall’impulso della stazione appaltante o dell’ente concedente (sicché non si tratta, a rigore, di soccorso in senso stretto), abilitando direttamente il concorrente, fino al giorno di apertura delle offerte, alla rettifica di errori che ne inficino materialmente il contenuto, fermo il duplice limite formale del rispetto dell’anonimato e sostanziale della immodificabilità contenutistica. il soccorso istruttorio nel nuovo codice degli appalti Sotto un profilo operativo, il soccorso procede (con la evidenziata e non rilevante peculiarità del soccorso correttivo, che è oggi riconosciuto ex lege) da una (doverosa, trattandosi al solito di potere-dovere) assegnazione di un termine (ora positivamente prefigurato in misura non inferiore a cinque e non superiore a dieci giorni) entro il quale l’operatore economico può integrare o sanare (a pena di esclusione: cfr. il comma 4 dell’art. 101) la documentazione amministrativa ovvero (ma in tal caso, è il caso di soggiungere, senza automatismi espulsivi) chiarire ed illustrare, nei termini (e nei limiti) della specifica richiesta, il tenore della propria offerta. La norma si cura di precisare (offrendo, con ciò, espressa soluzione positiva a talune ipotesi già oggetto di controverso intendimento) che sono soccorribili (purché, in tal caso, documentabili con atti di data certa, anteriore al termine di presentazione delle offerte: il che conferma che si deve trattare di una omissione meramente formale e non di una originaria carenza sostanziale): a) la mancata presentazione della garanzia provvisoria; b) l’omessa allegazione del contratto di avvalimento; b) la carenza dell'impegno al conferimento, per i concorrenti partecipanti in forma di raggruppamento costituendo, del mandato collettivo speciale. il soccorso istruttorio nel nuovo codice degli appalti In definitiva, appare evidente – con valutazione non estranea all’esatta parametrazione della vicenda in esame, sotto il profilo della prefigurazione di una direttiva esegetica tendenzialmente non restrittiva – il programmatico ampiamento dell’ambito del soccorso, fino al segno, si può nondimeno osservare, di marcare un possibile conflitto con il canone di autoresponsabilità (che in generale sollecita gli operatori economici, in virtù della postulata qualificazione professionale e del correlativo dovere di diligenza, al pieno e puntuale rispetto delle formalità procedimentali, evitando gli aggravi imposti dalla rimessione in termini: per i quali ben potrebbe prospettarsi, anche alla luce del criterio di buona fede, un forma di immeritevole abuso). Tutto ciò, premesso – traducendo le riassunte coordinate ermeneutiche alla vicenda in esame – deve tenersi per ferma la non soccorribilità (sia in funzione integrativa, sia in funzione sanante) degli elementi integranti, anche documentalmente, il contenuto dell’offerta (tecnica od economica): ciò che si porrebbe in contrasto con il superiore principio di parità dei concorrenti. Restano, per contro, ampiamente sanabili le carenze (per omissione e/o per irregolarità) della documentazione c.d. amministrativa. In altri termini, si possono emendare le carenze o le irregolarità che attengano alla (allegazione) dei requisiti di ordine generale (in quanto soggettivamente all’operatore economico in quanto tale), non quelle inerenti ai requisiti di ordine speciale (in quanto atte a strutturare i termini dell’offerta, con riguardo alla capacità economica, tecnica e professionale richiesta per l’esecuzione delle prestazioni messe a gara). CdS 7870/23 Hai un quesito sul tema? 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Il quesito è quello di capire se sia consentito ad un consorzio stabile partecipare ad una gara di appalto di servizi (e forniture), dichiarando, per soddisfare i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti dal disciplinare di gara, di avvalersi dei requisiti di partecipazione delle consorziate ‘non designate’ per l’esecuzione del contratto, utilizzando il meccanismo del ‘cumulo alla rinfusa’. Consorzio Stabile e Cumulo alla rinfusa nel nuovo codice degli appalti I consorzi stabili sono quei consorzi costituiti tra almeno tre imprese, che abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo non inferiore a cinque anni, istituendo a tale fine una comune struttura di impresa. Si differenziano dai consorzi ordinari, in quanto mentre questi ultimi nascono e cessano (al pari delle associazioni temporanee di imprese) in vista di un’unica operazione, i primi sono costituiti in funzione di un numero potenzialmente illimitato di operazioni. Secondo la dottrina più attenta, l’istituto del consorzio stabile costituisce una evoluzione della figura tradizionale disciplina dagli artt. 2602 ss. c.c., e si colloca in una posizione intermedia fra le associazioni temporanee e gli organismi societari risultanti dalla fusione di imprese. Il consorzio stabile, pertanto, rappresenta una particolare categoria dei consorzi disciplinati dal codice civile ed è soggetto, pertanto, sia alla disciplina generale dettata dallo stesso codice, sia a quella speciale dettata dal codice dei contratti pubblici. Consorzio Stabile e Cumulo alla rinfusa nel nuovo codice degli appalti Dalla natura del rapporto tra consorzio stabile e singole consorziate, nonché dalla peculiare struttura dell’istituto, consegue che l’utilizzo dei requisiti di partecipazione delle singole imprese consorziate non pregiudica la struttura originaria del consorzio che ha partecipato alla gara, in quanto autonomo soggetto di diritto, dotato di distinta qualificazione, stante la ontologica distanza tra la propria soggettività e quella delle imprese consorziate. Va condivisa, infatti, la ricostruzione dell’istituto fatta anche dalla dottrina più attenta, secondo cui “il vincolo in forza del quale le consorziate provvedono a dare esecuzione al contratto stipulato non si giustifica, sotto un profilo negoziale, nell’assegnazione che non può essere considerata un contratto (e quindi né un subappalto né un mandato), ma solo un atto unilaterale recettizio”. Consorzio Stabile e Cumulo alla rinfusa nel nuovo codice degli appalti è pacificamente ammesso stante il chiaro tenore letterale dell’art. 225, comma 13, del Nuovo Codice dei Contratti (d.lgs. n. 36 del 2023), il quale ha chiarito, mediante un intervento di interpretazione autentica, il criterio applicativo degli artt. 47, 83 e 216 del d.lgs. n. 50 del 2016, stabilendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all’articolo 45, comma 2, lett. c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell’esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall’articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L’articolo 47, comma 2- bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti dal bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”. CdS 8592/23 Consorzio Stabile e Cumulo alla rinfusa nel nuovo codice degli appalti è già attivo in quanto previsto da una norma del nuovo codice con natura di interpretazione autentica. Si deve quindi condividere l’indirizzo giurisprudenziale espresso dal CdS con ordinanza n. 1424 del 14.4.2023 (confermato con ordinanza 5 maggio 2023, n. 1761), secondo cui si deve ‘ritenere nella specie applicabile l’art. 225, comma 13, d.lgs. n. 36 del 2023, norma di interpretazione autentica (in quanto tale in vigore dal 1.4.2023, data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, e sottratta la regime di efficacia differita che riguarda altre disposizioni), che disciplina, in via transitoria, l’istituto del ‘cumulo alla rinfusa”. Consorzio Stabile e Cumulo alla rinfusa nel nuovo codice degli appalti Il nuovo Codice dei contratti pubblici ha ammesso, in sostanza, in maniera generica e senza limitazioni, il ‘cumulo alla rinfusa’ anche all’art. 67, comma 2, lett. d) del d.lgs. n. 36 del 2023, il quale ha espressamente previsto che “per gli appalti di lavori, i requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento sono posseduti e comprovati dagli stessi sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Leggi pure: "il Cumulo alla rinfusa nel previgente codice degli appalti" Da siffatti rilievi consegue che, nella partecipazione alle gare d’appalto è il consorzio stabile (e non già ciascuna delle singole imprese consorziate) ad assumere la qualifica di concorrente e contraente e, per l’effetto, a dover dimostrare il possesso dei relativi requisiti partecipativi, anche mediante il cumulo dei requisiti delle imprese consorziate, a prescindere dal fatto che le stesse siano designate o meno in gara per l’esecuzione del contratto di appalto. Leggi il Blog su appalti e normativa Il principio è stato recentemente affermato da questa Sezione, con la sentenza n. 6533 del 4 luglio 2023, in fattispecie in cui il Consorzio CMF appellante ha assunto il ruolo di operatore economico partecipante alla procedura in proprio e cioè ‘in nome e per conto proprio senza indicare alcuna consorziata esecutrice’, dichiarando di possedere i requisiti di partecipazione attraverso quelli ‘in capo alla propria consorziata non esecutrice… sulla base del c.d. cumulo alla rinfusa’. Hai un quesito in tema di appalti e normativa? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Project financing, quali tutele? Per rispondere a tale domanda nella analisi della contrattualistica e del procedimento di project financing è opportuno individuare le “fasi” per comprendere il tipo di affidamento da riporre e le tutele in caso di criticità. Consulta il blog specialistico e trova il Tuo caso Secondo prevalente orientamento giurisprudenziale in materia di project financing occorre distinguere la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: la prima fase, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, essendo intesa all’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore, mentre la seconda fase costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica (CdS, Ad. Plen. 15.05/ 2010, n. 2155, e CdS, Ad. Plen., 28 gennaio 2012, n. 1 e CdS 9298/23). con la sentenza 15 aprile 2010, n. 2155 il Supremo Consesso ha affermato che “All’interno di tale cornice, appaiono chiaramente distinte, anche alla stregua della consolidata giurisprudenza, la fase preliminare della individuazione del promotore e la successiva fase selettiva finalizzata all’affidamento della concessione: mentre quest’ultima..costituisce una vera e propria gara soggetta ai principi comunitari e nazionali in materia di evidenza pubblica.. al contrario la scelta del promotore.. è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, ..alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (CdS 2005, nr. 6287)”. Contattaci per un quesito Ove quindi non venga superata la prima fase nessuna procedura competitiva per l’ ”affidamento” viene ad esistenza, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale appalti. Tale conclusione è, peraltro, corroborata dall’insegnamento di Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, Nell'analisi del project financing quindi sarà dirimente analizzare lo stato della procedura al momento in cui si verifichino le criticità per valutare un ricorso. Appalti: la struttura bifasica del project financing project financing, quali tutele? Ed invero come chiarito nella stessa sentenza Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22, la parola “affidamento” (cfr. l’art. 119, comma 1, lett. a), c.p.a. e 120 comma 1 c.p.a.) è riferibile ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture: la stessa dev’essere decifrata come relativa all’atto con cui la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto; appare evidente che nessuna “procedura di affidamento” nel caso in esame è stata avviata, con conseguente inapplicabilità delle regole proprie del rito speciale scolpito dagli artt. 119 e 120 c.p.a. (Cons. Stato, V, 26 maggio 2023 n. 5192). L'individuazione della fase del progetto sarà quindi essenziale per individuare quale tutela poter fornire all'impresa esclusa o frustrata dalle proprie aspettative Cerchi un Avvocato esperto di appalti? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avvocato Aldo Lucarelli

L'abitabilità e l'accatastamento dell'immobile non escludono l'abuso edilizio che anzi sarà contestato dall'ufficio tecnico a carico del proprietario dell'immobile indipendentemente dal fatto che ne sia questi il reale autore. E' quanto si ricava dalla recente giurisprudenza in tema di difformità ed abusi edilizi. Ed infatti come evidenziato dal Tar Lazio ai fini della conformità urbanistica ed edilizia di un immobile, le risultanze catastali ed il certificato di abitabilità sono privi di rilievo dovendosi avere considerazione, al riguardo, esclusivamente per la verifica della corrispondenza tra lo stato di fatto ed il progetto presente presso gli archivi comunali, coerentemente del reso con il consolidato indirizzo pretorio sul punto (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 177 del 21.1.2015: “L’accatastamento rappresenta una classificazione di ordine tributario, che fa stato a quegli specifici fini, senza assurgere a strumento idoneo (al di là di un mero valore indiziario) per evidenziare la reale destinazione d’uso di singole porzioni immobiliari e della relativa regolarità urbanistico edilizia”; ed inoltre, Cons. St., sez. VI, n. 8811 del 17.10.2022: Il rilascio del certificato di abitabilità previsto dall'art. 221 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265, presuppone l'accertamento dell'inesistenza di cause di insalubrità dell'edificio senza alcun collegamento col conseguimento di fini di carattere edilizio-urbanistico; pertanto, il rilascio di tale certificato non incide sul potere di reprimere gli abusi edilizi eventualmente commessi nella realizzazione del fabbricato dichiarato abitabile”. Abitabilità e Accatastamento non escludono l'abuso edilizio Quanto sopra vale anche al fine di disattendere la necessità di una istruttoria in sede di procedimento amministrativo. Ma chi è il responsabile? l'autore del manufatto o il proprieario incolpevole ed ignaro? Per quanto concerne, invece, l’estraneità dall’abuso commesso, anch’essa non dispiega alcuna incidenza in ordine alla legittimità del divieto di apportare modificazioni allo stato dell’immobile impartito con il provvedimento avversato, essendo noto che, in materia di abusi edilizi, i provvedimenti sanzionatori a contenuto ripristinatorio/demolitorio riferiti ad opere abusive hanno carattere reale e costituiscono illeciti permanenti, non essendo previsto l'accertamento del dolo o della colpa del soggetto cui si imputa la trasgressione, con la conseguenza che la loro adozione prescinde dalla responsabilità del proprietario o dell'occupante l'immobile, applicandosi gli stessi anche a carico di chi non abbia commesso la violazione, ma si trovi al momento dell'irrogazione in un rapporto con la res, come la sua materiale disponibilità, tale da assicurare la restaurazione dell'ordine giuridico violato (cfr., ex pluribus, T.A.R. Sicilia – Catania, sez. II, n. 2467 del 5.8.2023 e Tar Roma 17270/23). Leggi il blog in edilizia ed urbanistica Contattaci per esporre il tuo caso Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene spesso chiesto quando è possibile ricorrere contro l'esclusione da una prova concorsuale, prova preselettiva o graduatoria posta su quiz e risposte del concorso farmacie. In quali casi quindi è ammissibile il ricorso ove si voglia contestare il risultato ottenuto in virtù di un errore commesso dalla commissione di concorso in caso di quesiti erronei o di dubbia valenza. Ecco quindi che il ricorso contro l'esclusione dal concorso è ammissibile ove si vada a contestare anche la correttezza di una determinata risposta avendone la prova. Ma quando è possibile contestare una risposta? Il ricorso contro l'esclusione dal concorso farmacie è ammissibile quando l'errore è evidente tale da permettere al Giudice amministrativo di sindacare la scelta operata dall'amministrazione. Non quindi una mera interpretazione di una domanda bensì un vero e proprio vizio che infici la correzione. Concorso Farmacie quando è possibile il ricorso? Possiamo quindi rispondere al quesito precisando che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione la corretta formulazione dei quesiti con conseguente impossibilità per il giudice amministrativo di compiere un sindacato sulla esattezza delle risposte ritenute corrette dalla commissione di esperti che li ha elaborati, come più volte ribadito dalla Giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, sentenze 29 marzo 2022, n. 2296 e 2302, 26 gennaio 2022, n. 531), la quale in particolare ha avuto modo di affermare che: Leggi pure: "Concorsi, il rischio del ricorso collettivo" “…sindacare la correttezza delle risposte significa sconfinare nel merito amministrativo, ambito precluso al giudice amministrativo, il quale non può sostituirsi ad una valutazione rientrante nelle competenze valutative specifiche degli organi dell'Amministrazione a ciò preposti, e titolari della discrezionalità di decidere quale sia la risposta esatta ad un quiz formulato; ciò secondo la propria visione culturale, scientifica e professionale che ben può essere espressa in determinazioni legittime nei limiti, complessivi, della attendibilità obiettiva, nonché (...) della sua non manifesta incongruenza/travisamento rispetto ai presupposti fattuali assunti" (Consiglio di Stato, Sez. VI, 29 marzo 2022, n. 2302). Ti puo' anche interessare: "Concorsi, come recuperare punteggi" Ne discende che, in relazione alla elaborazione dei quesiti oggetto di prova concorsuale, sono rilevabili (solo) i vizi di legittimità in presenza di veri e propri errori, che possano ritenersi accertati in modo inequivocabile in base alle conoscenze proprie del settore di riferimento e ferma restando la non erroneità di scelte discrezionalmente compiute, in rapporto alle peculiari finalità delle prove da espletare. Ti puo' interessare anche "Concorso SNA guida al ricorso" Leggi pure "Farmacie e se a concorrere fosse una società?" Hai un quesito? Cerca nel Blog con il motore di ricerca o contattaci L'aspetto più importante riguarda il rispetto dei tempi per proporre l'impugnativa e la valutazione della propria posizione rispetto alla graduatoria. Vi saranno quindi vizi della prova concorsuale ove si contesti il quiz in sé, e vizi della graduatoria ove si contesti il punteggio ricevuto e la posizione nella stessa graduatoria. Un esame preliminare della vicenda caso per caso aiuterà ad individuare le proprie aspettive. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Il codice uscente, ovvero il decreto legislativo 50 2016 prevede espressamente il pagamento al subappaltatore, norma che è stata prima interpretata dall'ANAC nel parere qui di seguito riportato e poi trasposta pedissequamente nel nuovo codice degli appalti, d.lgs 36 2023. Prima l'art. 113 del codice uscente recitava: la stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente Tale norma è stata interpretata dall'ANAC nel parere del 25.11.2020 secondo cui La norma si prefigge lo scopo di agevolare la partecipazione alle gare delle micro e piccole imprese e il soddisfacimento dei crediti dalle stesse maturati, ponendole al riparo dal rischio dell’inadempimento o del ritardo nell’adempimento da parte dell’appaltatore.* Nell’esercizio delle attività istituzionali di competenza, l’Autorità ha ricevuto segnalazioni in merito ad alcune criticità emerse nell’applicazione del dettato normativo in esame, che rischiano di pregiudicare il rapido soddisfacimento dei crediti del subappaltatore, minando la stabilità finanziaria delle imprese. In particolare, è emerso che la previsione in esame, se da un lato sottrae le micro e piccole imprese dal rischio di insolvenza dell’appaltatore, dall’altro le espone ai ritardi della stazione appaltante nell’emissione dei SAL e nell’esecuzione dei pagamenti, compromettendo, di fatto, l’efficacia del meccanismo di tutela approntato dal legislatore. Al fine di risolvere dette criticità e, al contempo, favorire la corretta ed omogenea applicazione delle disposizioni vigenti, l’Autorità ritiene utile fornire le seguenti indicazioni, ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici. Il citato articolo 105, comma 13, lettera a) del codice dei contratti pubblici prevede l’obbligo, a carico delle stazioni appaltanti, di provvedere al pagamento diretto nei confronti del subappaltatore, cottimista, fornitore o prestatore di servizi che rivesta la qualifica di micro o piccola impresa. Tale previsione fa sorgere un obbligo di natura vincolante, in capo alle stazioni appaltanti, ed un diritto **potestativo in capo alle piccole e medie imprese, con la conseguenza che, mentre alle prime è preclusa la possibilità di determinarsi in senso contrario, le seconde possono liberamente rinunciare al beneficio, in quanto previsto nel loro esclusivointeresse. Ciò posto, si ritiene che i subappaltatori o subcontraenti che rivestano la qualifica di micro e piccole imprese abbiano la facoltà di rinunciare al pagamento diretto delle prestazioni da parte della stazione appaltante, a condizione che detta rinuncia, per esigenze di certezza del diritto, sia manifestata per iscritto e subordinata alla preventiva accettazione daparte della stazione appaltante. A tal fine, si ritiene che la rinuncia potrebbe essere espressa nell’ambito di una specifica clausola inserita nel contratto di subappalto.* Nel caso di inadempimento dell’appaltatore agli obblighi assunti nei confronti del subappaltatore o subcontraente, resta in ogni caso salva l’applicazione della previsione generale contenuta nel citato articolo 105, comma 13, lettera c) del codice dei contratti pubblici, con conseguente ripristino del pagamento diretto a cura della stazione appaltante. Subappalto quando è possibile il pagamento diretto L’Autorità ritiene utile, inoltre, – al fine di agevolare il soddisfacimento dei crediti maturati dalle micro e piccole imprese che abbiano rinunciato al pagamento diretto da parte delle stazioni appaltanti – fornire gli ulteriori seguenti chiarimenti.* È facoltà delle parti prevedere, nel contratto di subappalto o nel sub-contratto, che l’appaltatore proceda al pagamento delle spettanze dovute al subappaltatore / fornitore dietro presentazione di fattura, anche a prescindere dall’adozione del SAL da parte della stazione appaltante. Tale conclusione si giustifica in considerazione dell’assoluta autonomia del contratto di appalto rispetto ai contratti derivati e della natura privatistica del rapporto intercorrente tra l’appaltatore e il subappaltatore / fornitore, da cui si desume l’applicabilità, allo stesso,delle sole previsioni contrattuali. In ogni caso, la stazione appaltante procede al pagamento del corrispettivo in favore dell’appaltatore soltanto all’esito del completamento dell’iter procedurale di verifica dell’avanzamento dei lavori oggetto dell’appalto, in ottemperanza a quanto stabilito dall’articolo 113-bis, del codice dei contratti pubblici. Oggi a seguito dell'entrata in vigore del nuovo codice degli appalti la norma è stata recepita nell'art. 119 del d.lgs 36/2023 che nel comma 11 replica la medesima dizione normativa che rende applicabile il pagamento diretto al sub appaltatore micro impresa. Consulta il blog per appalti ed impresa Studio Legale Angelini Lucarelli

Quando si configura il reato? Quale é la condotta tipica? Quando si parla di operazione inesistente? Facciamo un po' di chiarezza. Il reato di utilizzazione fraudolenta in dichiarazione di fatture per operazioni inesistenti (art. 2, D.Lgs. n. 74 del 2000) è integrato, con riguardo alle imposte dirette, dalla sola inesistenza oggettiva, ovvero quella relativa alla diversità, totale o parziale, tra costi indicati e costi sostenuti, mentre, con riguardo all'IVA, esso comprende anche la inesistenza soggettiva, ovvero quella relativa alla diversità tra soggetto che ha effettuato la prestazione e quello indicato in fattura. La condotta di dichiarazione fraudolenta mediante fatture o documenti per operazioni inesistenti, presenta una "struttura bifasica", in cui la dichiarazione, quale momento conclusivo, integra un falso contenutistico, mentre la condotta preparatoria, cioè la registrazione o detenzione a fini di prova dei documenti che costituiranno il supporto della dichiarazione, si riferisce ai documenti falsi (cioè contraffatti o alterati) emessi da altri in favore dell'utilizzatore. Da qui l'orientamento della Cassazione nel 2022 secondo cui l'ex amministratore non può rispondere del reato, se a presentare la dichiarazione infedele sia il suo successore, e cio' in quanto il reato si consuma nel momento in cui è presentata la dichiarazione infedele. Le Operazioni inesistenti e responsabilità Quindi In tema di reati tributari, non risponde l'amministratore che sia cessato dalla carica prima della presentazione della dichiarazione fiscale Le Operazioni inesistenti e responsabilità Ció é possibile in quanto In tema di reati tributari i delitti si consumano quindi nel momento della presentazione della dichiarazione fiscale essendo penalmente irrilevanti tutti i comportamenti prodromoci tenuti dall'agente, ivi comprese le condotte di acquisizione e registrazione nelle scritture contabili di fatture e documenti contabili falsi o artificiosi ovvero di false rappresentazioni con l'uso di mezzi fraudolenti idonei a ostacolarne l'accertamento. e cosa dire della falsità del documento fiscale? La falsità può cadere sul contenuto della fattura o del documento contabile rilevante, attestandosi che è stata eseguita una operazione in realtà non eseguita oppure che l'importo dell'operazione è superiore a quello reale, ma può cadere anche sulla indicazione dei soggetti tra cui è intercorsa l'operazione. A tale riguardo "soggetti diversi da quelli effettivi" sono quei soggetti che, in realtà, non hanno preso parte all'operazione e sono invece indicati nel documento, e ciò anche ove siano soggetti di fantasia. Fisco: Operazioni inesistenti e responsabilità Il contenuto della falsa fatturazione: non vi è alcun fondamento razionale nell'affermare che la falsa fatturazione non ricorre quando i soggetti che appaiono emittenti del documento siano addirittura inesistenti. Anche in tal modo, infatti, il contribuente fa apparire di avere speso somme in realtà non sborsate e pone così in essere una lesione del bene giuridico protetto, costituito dal patrimonio erariale, con la conseguenza, dunque, che nel reato di dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti (art. 2 del D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74) la falsità può essere riferita anche all'indicazione dei soggetti con cui è intercorsa l'operazione, intendendosi per "soggetti diversi da quelli effettivi", coloro che, pur avendo apparentemente emesso il documento, non hanno effettuato la prestazione, sono irreali, come nel caso di nomi di fantasia, o non hanno avuto alcun rapporto con il contribuente finale. Visita il sito Penale Societario di Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli Cass. Pen. 9753/2022 e 13275/2021.

Posso cedere le quote della società prima della scadenza del triennio? La cessione delle quote equivale alla cessione dell'intera farmacia? Il recesso del mio socio realizza di fatto una cessione di quote? Quale è il valore delle quote se l'atto avrà i suoi effetti ad una certa data futura? Posso modificare il valore che era stato pattuito per l'acquisto della farmacia? In caso di un evento imprevedibile è possibile modificare il prezzo di acquisto delle quote della farmacia? Per rispondere a tali quesiti dettati dalla pratica, la cui risposta dipende da precisi limiti e precisazioni normative, è opportuno evidenziare che nel diritto societario attuale bisogna distinguere tra rapporti tra soci-società da rapporti soci-soci, nelle società di capitali come la SRL oggetto del nostro quesito, oltre al fatto di dover valutare l'impatto dell'atto verso le autorità di controllo, siano esse la Regione e la ASL per le questioni farmaceutiche o l'Agenzia delle Entrate per le questioni fiscali, evitando di compiere atti elusivi. Ecco quindi che andrà distinta l'operazione di recesso del socio, attività che ha rapporti diretti verso la società, dall'attività di compravendita, che invece potrebbe avere effetti limitati ai soli privati. Nel caso di recesso del socio (art. 2473 c.c.) il rapporto derivante dalla manifestazione di volontà del socio di esercitare il diritto di recesso a lui attribuito dallo statuto e in ogni caso dalla legge (art. 2473 c.c., comma 1, secondo periodo) è solo fra società e socio recedente anche quanto alle conseguenze patrimoniali della sua manifestazione di volontà alla società rivolta. Il recesso quindi di fatto realizza una modifica della compagine sociale (da tre a due oppure da due ad uno) ma tali risvolti hanno un effetto immediato sulla società. Nel caso invece di cessione a terzi per atto tra vivi della quota di partecipazione al capitale di società a responsabilità limitata (art. 2469 c.c.) oppure di promessa di cessione a terzi, il relativo contratto, cui la società è estranea, è valido e efficace fra le relative parti indipendentemente dal suo deposito presso il registro delle imprese, necessario solo per rendere il trasferimento efficace anche nei confronti della società, degli altri soci e dei terzi (art. 2470 c.c.). (Cass. 28717/22) Ecco quindi che la promessa ad esempio avrà un valore solo tra le parti essendo la società estranea. Nella cessione delle quote l'aspetto più importante è relativo alla attribuzione del valore da dare alla transazione, sopratutto nei casi in cui l'effetto sia differito nel tempo, ad esempio decorso un triennio dalla stipula dell'atto. Farmacia ed il valore delle quote sociali nel tempo Quote, Indennizzo o Aggiustamento? In tale prospettiva esistono delle clausole, la cui scelta è di grande rilevanza sul piano pratico, si tratta delle clausole di indennizzo e delle clausole di aggiustamento. Le clausole di aggiustamento operano nel caso di mancata determinazione del prezzo di cessione in misura fissa e costituiscono il meccanismo di determinazione del prezzo definitivo di cessione ogni qual volta quest'ultimo rappresenti l'espressione monetaria da calcolarsi alla data del trasferimento. In tal caso, il prezzo viene inizialmente determinato dalle parti in via provvisoria, al momento della stipulazione del contratto preliminare di cessione o della promessa di vendita, mentre il corrispettivo viene fissato in via definitiva, sulla base di una nuova situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale della farmacia da acquistare aggiornata alla data del contratto definitivo. La (eventuale) differenza positiva o negativa tra il "valore indicato inizialmente alla data di "riferimento" del primo atto e quello alla data dell'atto conclusivo legittima, appunto, l'"aggiustamento" dell'iniziale prezzo provvisorio e, quindi, la fissazione del prezzo definitivo. Per l'effetto, le clausole di "aggiustamento" del prezzo e quelle di indennizzo intervengono su piani diversi: le prime attengono alla determinazione della misura della prestazione principale e indefettibile a carico del compratore (pagamento del prezzo), sulla base degli inevitabili cambiamenti del "valore" della società tra la data di "riferimento" e la data del contratto, e i relativi "aggiustamenti" del prezzo provvisorio possono essere indifferentemente a favore del compratore o del venditore, a seconda dei risultati della gestione della società target nel citato periodo. L'adeguamento quindi è frutto del fattore tempo che intercorre tra l'accordo iniziale e l'atto finale. Le seconde, viceversa, si ricollegano alla previsione di una prestazione complementare (ed eventuale) a carico del (solo) venditore da eseguire in favore del compratore solo in caso di violazione delle clausole di "garanzia convenzionale" e, quindi, di difformità tra il "valore" della società e quello effettivo, allo scopo di ripristinare l'originario equilibrio tra le prestazioni corrispettive contrattuali principali. In sostanza, l'obbligo di indennizzo a carico del venditore è un meccanismo che attiene alla reintegrazione del valore delle azioni o quote acquistate dal compratore, così come diminuito per effetto della difformità tra il "valore" della società "garantito convenzionalmente" e quello effettivo. Farmacia ed il valore delle quote sociali nel tempo L'indennizzo quindi è una garanzia sul valore riferito ad un evento per ripristinare l'equilibrio iniziale. Sul piano pratico, siffatta differenza comporta che, in caso di disaccordo tra le parti, la determinazione dell'indennizzo è devoluta al giudice, ordinario o arbitrale, trattandosi della risoluzione di una vera e propria controversia. La determinazione del prezzo da "aggiustare" è, invece, normalmente demandata ad un terzo valutatore indipendente (c.d. "esperto"), trattandosi di determinare/modificare una delle prestazioni integranti l'oggetto del contratto (il prezzo, appunto). Ciò non toglie che, in mancanza dell'espresso riferimento alla ponderazione di un "esperto", nel caso di contenzioso giudiziale, la misura del corrispettivo definitivo possa essere stabilita attraverso un'indagine tecnica di natura contabile disposta dal giudice, sulla scorta degli elementi evocati dalla clausola (Sul punto conforme Cass. 9347/23 e 16648/22). Maggiore sarà la chiarezza dell'atto iniziale minore sarà la necessità di ricorrere ai ripari successivamente! Segui il Blog Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene posto il quesito in realtà piu' frequente di quanto si pensi ove la sede della Farmacia, ma è un discorso estendibile a qualunque impresa, sia posta in locazione presso un locale di proprietà familiare ove uno dei componenti della famiglia non sia anche locatore. E' il tipico caso dell'immobile intestato ad uno dei genitori ed ai due figli, ove uno di questi sia stato estraneo alla stipulazione del contratto. Per rispondere al quesito possiamo utilizzare la ricostruzione operata dalle Sezioni Unite della Cassazione con la pronuncia n. 11135/2012, secondo cui: ‹‹La locazione della cosa comune da parte di uno dei comproprietari rientra nell'ambito della gestione di affari ed è soggetta alle regole di tale istituto, tra le quali quella di cui all'art. 2032 cod. civ., sicché, nel caso di gestione non rappresentativa, il comproprietario non locatore può ratificare l'operato del gestore e, ai sensi dell'art. 1705, secondo comma, cod. civ., applicabile per effetto del richiamo al mandato contenuto nel citato art. 2032 cod. civ., esigere dal conduttore, nel contraddittorio con il comproprietario locatore, la quota dei canoni corrispondente alla rispettiva quota di proprietà indivisa››. Farmacia e l'affitto del locale di famiglia il contratto è valido ed efficace, essendo sufficiente ai fini della stipula della locazione che abbia la disponibilità della cosa locata. A fronte delle diverse soluzioni prospettate dalla giurisprudenza sul tema, le Sezioni Unite hanno ritenuto di dover inquadrare la fattispecie nell’ambito della gestione di affari altrui ex art. 2028 cod. civ., ‹‹consentendo tale disciplina di offrire una soluzione che vale a contemperare gli interessi e le posizioni dei vari soggetti coinvolti››. Ecco quindi che l'opposizione del locatore non proprietario rileva solo se portata a conoscenza e manifestata prima della stipula del contratto Leggi il Blog o Contattaci Il contratto sottoscritto dal comproprietario locatore e dal conduttore è dunque valido ed efficace, mentre il comproprietario non locatore dovrà manifestare preventivamente il proprio dissenso, fermo il proprio diritto di credito pro quota sul canone. (Cass., sez. 3, 09/04/2021, n. 9476). Scorpi gli articoli di diritto farmaceutico Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene chiesto cosa sia possibile fare per un farmacista titolare dinanzi all'inerzia del Comune sulla revisione della pianta organica. Ed inoltre in tale contesto quale è il ruolo della Regione? Tale quesito nasce dalla problematica relativa ai confini delle farmacie ogni qual volta sia necessario l'intervento pubblico per poter aprire o trasferire una sede. Si pensi al caso in cui il vincitore di concorso si trovi alle prese con nuove zone poco servite oppure ove è necessario coordinare l'attività del Comune ( per la revisione della pianta organica) con le decisioni Regionali ad esempio in caso di concorso. la risposta è lavvio di una conferenza di servizi tra Comune e Regione. La conferenza di servizi istruttoria può essere indetta per effettuare un esame contestuale degli interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, ovvero in più procedimenti amministrativi connessi, riguardanti medesime attività o risultati. Può anche interessare Farmacie, quali nuove zone? Farmacia cosa fare se il Comune non risponde? Ecco quindi se la conferenza dei servizi è la risposta per coordinare l'attività tra Comune e Regione rimane il nodo di capire se il Comune è obbligato ad effettuare la revisione delle zone di ciascuna farmacia. Per rispondere precisiamo subito che Non appare ammissibile una revisione "autonoma" sollecitata al di fuori dei confini temporali individuati dalla legge. L'atto di revisione della dotazione organica delle farmacie è qualificabile come atto ad emanazione obbligatoria, da eseguirsi nell'anno "pari" sulla base della popolazione residente nel Comune nell'anno "dispari" che lo precede. Pertanto, è inammissibile il ricorso concernente la diffida proposta da un farmacista volta a sollecitare la revisione della pianta organica delle farmacie allorquando il termine per procedere alla revisione biennale delle farmacie, che cade al 31 dicembre di ogni anno pari, non era ancora scaduto. (Tar 2248/19) Leggi il blog di diritto farmaceutico gratuito Se, in linea generale, deve essere riconosciuta l'ammissibilità dell'azione avverso l'inerzia delle amministrazioni competenti in ordine alla revisione biennale delle piante organiche delle farmacie affinchè possa ravvisarsi un silenzio illegittimo occorre che sia venuto a scadenza il previsto termine per provvedere. Seguici La revisione della pianta organica, l'adattamento a nuove o sopraggiunte necessità territoriali ed il coordinamento con l'Ente Regionale sono atti amministrativi programmatori con ricadute urbanistiche che richiedono quindi una concertazione a piu' livelli, ferma la discrezionalità del Comune nella organizzazione territoriale del servizio e della capillarità. Hai un quesito? Contattaci Il farmacista ha quindi si la possibilità di proporre una istanza volta alla sollecitazione dell'attività da parte della Pubblica Amministrazione- Comune, ma l'eventuale mancata risposta, silenzio, sarà quindi illegittima ogni volta in cui non sia aperto un procedimento sull'istanza stessa Hai un quesito? Leggi i nostri articoli per la Farmacia e Farmacisti in Diritto della Farmacia. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Prima di affrontare la questione chiariamo che per “procedure a doppio oggetto” intendiamo quelle procedure con le quali si stabilisce prima la creazione della società (misto pubblico privata) e poi l'affidamento del contratto di servizio con gara pubblica. Sorge quindi il quesito se tali procedure a doppio oggetto possano “dissolvere” il limite di legge della partecipazione pubblica ed esporre l'Ente pubblico ad un rischio maggiore di quello che effettivamente voleva e poteva affrontare. E quindi se “E' legittima l'esclusione della società mista dalla gara ove fosse aggirato il limite di rischio che l'amministrazione si era prefissata di raggiungere?” La risposta è è affermativa ma scopriamo i passi per giungere a tale esito, vista l'ampia discrezionalità di cui gode l'amministrazione nella applicazione della normativa di stampo comunitario e prescritta nel nostro paese dal D.lgs 175/2016. Le partecipazioni Comunali indirette Ecco che con sentenza del 1° agosto 2022 (causa C-332/20), la Corte di giustizia ha risposto ad un quesito in tema di partecipazioni societarie comunali indirette dichiarando che: “1) un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che.. la partecipazione massima ..sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice. 2) un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico dalla procedura volta, da un lato, a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società una concessione di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della suddetta amministrazione aggiudicatrice al capitale di detta società..sarebbe di fatto superata se questa stessa amministrazione aggiudicatrice scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio, a condizione che un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice”. E’ decisiva, al riguardo, la sopravvenuta decisione della Corte di giustizia UE cui si è fatto richiamo nell’esposizione precede, laddove fissa il principio secondo cui un’amministrazione aggiudicatrice può escludere un operatore economico da una procedura “a doppio oggetto”, volta da un lato a costituire una società a capitale misto e, dall’altro, ad aggiudicare a tale società un appalto pubblico di servizi, qualora tale esclusione sia giustificata dal fatto che, a causa della partecipazione indiretta di tale amministrazione aggiudicatrice al capitale di tale operatore economico, la partecipazione massima della prima al capitale di detta società, così come stabilita dai documenti di gara, sarebbe di fatto superata ove scegliesse il suddetto operatore economico come proprio socio. Tale conclusione viene comunque subordinata alla condizione che “un simile superamento comporti un aumento del rischio economico a carico della stessa amministrazione aggiudicatrice”. Le partecipazioni Comunali indirette E ciò facendo applicazione delle prescrizioni dell'art. 17 del D.ls 175/2016 secondo cui “la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento”, coerentemente con la previsione dell’art. 17, d.lgs. n. 175 del 2016 ed alla luce della motivazione per cui il rapporto pubblico/privato debba essere del 51% al 49 % per garantire anche un necessario controllo da parte dell’Amministrazione sulle scelte fondamentali della società”. Ciò premesso, deve considerarsi che l’art. 17 del d.lgs. n. 175 del 2016 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica), nel prevedere che “Nelle società a partecipazione mista pubblico-privata la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l'acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l'affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell'attività della società mista”, mira non solo ad assicurare all’amministrazione un effettivo (e dunque utile) apporto tecnico-professionale dell’operatore economico privato, ma pure a predeterminare in modo netto l’impegno finanziario pubblico. Leggi il Blog Come già ricordato nell’ordinanza di rimessione alla Corte di giustizia UE, il socio privato deve infatti essere operativo e non un mero socio di capitale, stante la specificità del ruolo che deve assumere nell’attuazione dell’oggetto sociale: del resto, il coinvolgimento del socio privato per il perseguimento di fini di interessi generali si giustifica proprio per la carenza in seno alla amministrazione pubblica delle competenze necessarie di cui ha la disponibilità il socio privato. assistenza Legale in Tema di società pubbliche e partecipazioni La partecipazione del socio privato operativo deve essere adeguata, idonea cioè a rendere possibile l’attuazione dell’oggetto sociale; tale adeguatezza è stata fissata dal legislatore nazionale, proprio ai fini del rispetto dei principi euro unitari, nella soglia minima di partecipazione del 30%. Contatti Sul fronte dell’impegno economico ciò si traduce nella ricerca di capitale privato “terzo”, ossia nella netta e definitiva separazione tra l’onere finanziario assunto ab initio dall’amministrazione ed il rischio imprenditoriale del privato, che verrebbe potenzialmente (e progressivamente) annullato in presenza di una ulteriore partecipazione indiretta della parte pubblica del capitale della società mista, per effetto della contestuale partecipazione della prima al capitale sociale del partner operativo. In breve con il meccanismo della doppia partecipazione, la quota pubblica finirebbe per attribuire (seppur indirettamente) al medesimo ente pubblico un’assunzione dei rischi che lo stesso – proprio per il tramite del ricorso al mercato – intendeva invece affidare ad un privato “terzo” (ossia con capitale non riconducibile all'ente pubblico, sia nella qualità di stazione appaltante che in quella di socio indiretto di maggioranza della medesima società misto pubblico costituita). Scopri il Blog Appalti e Società E' legittima l'esclusione dalla gara operata dall'Amministrazione in quanto va infatti ribadito – fermi ovviamente i limiti di legge – che l’amministrazione può decidere, nel concreto esercizio della propria precipua funzione di tutela dell’interesse pubblico, qual è il livello massimo del rischio finanziario o economico che intende assumere (e quindi, per l’effetto, quello che intende addossare esclusivamente al concessionario), fissando all’uopo delle soglie di partecipazione al capitale della costituenda società mista, valutazione che, in quanto espressione di eminente discrezionalità tecnica, può essere sindacata dal giudice amministrativo limitatamente al riscontro del vizio di illegittimità per violazione delle regole procedurali e di quello di eccesso di potere per manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza, arbitrarietà, ovvero se fondata su di un altrettanto palese e manifesto travisamento dei fatti (ex pluribus, Cons. Stato, VI, 5 dicembre 2022, n. 10624). In questi termini è dunque corretto affermare che la delimitazione di quote Pubblico/Privato sia assolutamente inderogabile e non alterabile per effetto di partecipazioni comunali indirette; dunque nota anche ai potenziali partecipanti alla gara”. CdS 9034 del 17.10.2023.

Va riconosciuto il risarcimento del danno non patrimoniale patito tanto dai genitori quanto dalla minore disabile, quale conseguenza diretta e immediata della mancata evasione dell’istanza tendente alla predisposizione in favore di quest’ultima, riconosciuta portatrice di “handicap in situazione di gravità”, ex art. 3 comma 3 l. n. 104 del 1992, del cd. progetto individuale di vita di cui all’art. 14 l. n. 328 del 2000, che ciascun comune di riferimento deve predisporre, d'intesa con le aziende unità sanitarie locali, nell'ambito delle risorse all’uopo rese disponibili, su richiesta dell'interessato. Risarcimento del danno al minore disabile La richiesta di accertamento del diritto al risarcimento dei danni da cd. “ritardo mero”, ex art. 2 bis comma 1 bis, non può essere accolta, giacché non risulta che i ricorrenti, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione comunale, abbiano preliminarmente fatto ricorso al potere sostitutivo di cui all’art. 2 comma 9 bis l. n. 241/90, quale condizione legittimante la risarcibilità del danno in parola (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. II, 16/01/2023, n.128). Deve, tuttavia, essere accolta l’istanza risarcitoria, sub specie di danno non patrimoniale patito tanto dai genitori quanto dalla minore disabile, quale conseguenza diretta ed immediata della mancata evasione dell’istanza tendente alla predisposizione in favore di quest’ultima, riconosciuta portatrice di “handicap in situazione di gravità”, ex art. 3 comma 3 L. n. 104/92, per come documentato in atti, del cd. progetto individuale di vita di cui all’art. 14 L. n. 328/2000. Risarcimento del danno al minore disabile Trattasi di un progetto finalizzato alla piena integrazione delle persone disabili di cui all'art. 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, nell'ambito della vita familiare e sociale, nonché nei percorsi dell'istruzione scolastica o professionale e del lavoro che ciascun comune di riferimento deve predisporre, nell'ambito delle risorse all’uopo rese disponibili, su richiesta dell'interessato. Tale progetto - la cui predisposizione rientra nella sfera di competenza dei comuni i quali provvedono “d'intesa con le aziende unità sanitarie locali” (comma 1 art. 14 L. N. 328/2000) - per come previsto dal comma 2 del citato art. 14 «comprende, oltre alla valutazione diagnostico-funzionale o al Profilo di funzionamento, le prestazioni di cura e di riabilitazione a carico del Servizio sanitario nazionale, il Piano educativo individualizzato a cura delle istituzioni scolastiche, i servizi alla persona a cui provvede il comune in forma diretta o accreditata, con particolare riferimento al recupero e all'integrazione sociale, nonché le misure economiche necessarie per il superamento di condizioni di povertà, emarginazione ed esclusione sociale. Nel progetto individuale sono definiti le potenzialità e gli eventuali sostegni per il nucleo familiare». Risarcimento del danno al minore disabile Vertendosi in tema di danno per ritardo nel provvedere, il relativo risarcimento può essere riconosciuto a condizione che venga dimostrata la spettanza del bene della vita ovvero che si dimostri che, con ragionevole probabilità, l'Amministrazione dovrà accogliere l'istanza del privato, sulla quale non ha provveduto, accordandogli così il bene della vita con essa richiesto (cfr. Cons. St., IV, 8 marzo 2021, n. 1923; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 11/05/2022, n. 5892; sez. II, 23.03.2021, n. 3530). Precisa il TAR Calabria n. 748/2023 "nel caso di violazione dei diritti del minore disabile costituzionalmente garantiti e protetti può farsi luogo al risarcimento del danno esistenziale, che è individuabile negli effetti che la diminuzione (anche temporanea) delle ore di assistenza ha sullo sviluppo del disabile in situazione di gravità, in considerazione dell'interruzione del processo di promozione dei suoi bisogni di cura, di istruzione e di partecipazione a fasi di vita "normale". Più in generale, il danno di tipo esistenziale è inteso come ogni pregiudizio (di natura non meramente emotiva e interiore, ma oggettivamente accertabile) provocato sul fare areddituale del soggetto, che alteri le sue abitudini e gli assetti relazionali propri, inducendolo a scelte di vita diverse quanto all'espressione e realizzazione della sua personalità nel mondo esterno. Diritto Famiglia e Risarcimento del danno al disabile per la mancata predisposizione del progetto di vita a parte del Comune. Tale accezione di danno esistenziale è stata elaborata ed è abitualmente usata per i soggetti la cui esistenza non è in partenza minata da disabilità psico-fisiche, e rispetto ai quali, dunque, il pregiudizio è più immediatamente percepibile, passandosi da una situazione originaria di pienezza ad una di limitazione. Per il caso di soggetti minori e disabili gravi, che è quello che qui rileva, la nozione di pregiudizio, e soprattutto la sua esigenza di prova cui è ancorata la risarcibilità, deve dunque tenere conto del fatto che esso incide su esistenze, le cui abitudini ed i cui assetti si presentano già gravemente compressi e portatrici di condizioni di forte sofferenza". Il comportamento ritenuto lesivo non è, quindi, meramente limitativo ed impeditivo di una pur meritevole aspirazione di vita, ma è un comportamento negligente che omette di rimuovere – in una situazione che per di più per il soggetto è anche di assolvimento di un obbligo (nella specie quello scolastico) – quei limiti incolpevoli da cui il destinatario, soggetto particolarmente debole in quanto disabile e pure minore d’età, è gravato. Risarcimento del danno al minore disabile Viene, quindi, in rilievo il meccanismo probatorio delle presunzioni semplici: attraverso il ricorso alle presunzioni il giudice può sopperire alla carenza di prova, ma non anche al mancato esercizio dell'onere di allegazione, concernente sia l'oggetto della domanda (o dell'eccezione) che le circostanze in fatto su cui la stessa si fonda. È evidente, infatti, che trattandosi di un pregiudizio relativo ad un bene immateriale, la prova per presunzioni è non solo ammissibile, ma è invero la prova principale (così T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 30/12/2017, n. 990; 13/01/2016, n.39; T.A.R. Sicilia, Palermo, sez. I, 21/11/2016, n. 2679; 22/04/2016, n.975; anche Tar Campania, Napoli, IV, 25 settembre 2012, n. 3936). Hai un quesito? Consulta il blog sezione "Famiglia" o Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli