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L’art. 24 comma 7 d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la “(…) Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. (…)” ed è pertanto relativo alle gare per appalti di lavori, impedendo ai soggetti che hanno svolto la progettazione di lavori pubblici di partecipare al relativo appalto per l’esecuzione dei lavori progettati. Tale disposto normativo è pertanto applicabile solo nel rapporto fra progettazione ed esecuzione dei lavori e non già nel rapporto fra diversi livelli di progettazione, (artt. 23, comma 12, e 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016) Diversi livelli di progettazione: Ed invero l’art. 23 comma 12 prescrive che Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. Appalto integrato e divieti Detto disposto normativo esprime un principio generale di “continuità”, della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno. Ciò si evince anche dalla previsione del nuovo codice, approvato con d.lgs. n. 36 del 2023. Appalto integrato e divieti: nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza. L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza. Il divieto di cumulo della qualità di progettista e di esecutore dei lavori per la stessa opera pubblica ha per contro, secondo la costante giurisprudenza in materia, la duplice funzione di evitare, nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori, che sia «attenuata la valenza pubblicistica della progettazione» di opere pubbliche (così: Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n.3656), e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi siano sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto da mettere a gara ritagliato “su misura” per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice, e che la competizione per aggiudicarsi i lavori sia perciò falsata a vantaggio dello stesso operatore (così testualmente Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333). Detta ratio è alla base anche della previsione del divieto di appalto integrato contenuto nell’art. 59, comma 1, del d.lgs. 50 del 2016, con salvezza delle eccezioni normativamente indicate. Peraltro occorre rammentare che tale ultimo divieto è stato oggetto di sospensione fino al 30 giugno 2023 per effetto dell’art. 1, comma 1, lett. b) della l. n. 55 del 2019, come modificata dall'art. 8, comma 7 del d.l. n. 76 del 2020, convertito nella l. 120 del 2020, ed ancora, per effetto del differimento previsto dall’art. 52, comma 1, lett. a) della l. n. 108 del 2021; va, inoltre, considerato che proprio per gli appalti nell'ambito del PNRR/PNC l’affidamento di progettazione ed esecuzione è ammesso sulla base di quanto previsto dall’art. 48, comma 5 del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella l. n. 108 del 2021. Appalto integrato e divieti, nel nuovo codice, approvato con d.lgs n. 36 del 2023, il divieto di appalto integrato può dirsi superato nella ricorrenza di presupposti indicati nell’art. 44, con cui si è affidato al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta” (art. 1, comma 2, lett. ee) della l. n. 78 del 2022). Ciò posto, il divieto di cui all’art. 24 comma 7 del d.l.gs. n. 50 del 2016 si propone tra l’altro di assicurare le condizioni di indipendenza ed imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie anche affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione di direzione dei lavori e di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione dell’appalto; anche sotto questo profilo pertanto lo stesso non è estensibile alla procedura di gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva. Appalto integrato e divieti: Peraltro, secondo quanto già affermato in giurisprudenza (dal 2006), si tratta di disposizione che, ponendo una presunzione iuris tantum, prevede un’ipotesi tipica di conflitto di interesse tale per cui i progettisti e i titolari di incarichi di supporto alla progettazione non possono di regola essere affidatari degli appalti di esecuzione di lavori, a meno che non dimostrino che “l’esperienza acquisita” non sia (stata) tale da determinare “un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 2023 n. 11024), per l’affermazione della presunzione di vantaggio goduta dal progettista, che impone la prova contraria, con “inversione normativa dell’onere della prova”, anche Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853). Leggi pure: Quale sorte per le opere incompiute? La stazione appaltante perciò, quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ammettere la concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dalla medesima, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333, in riferimento all’analoga disciplina dell’art.90, comma 8 e 8 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006). Hai un quesito tecnico? Sottoponi il tuo caso In sintesi, la predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, ma deve essergli consentito di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo, in conformità al principio di proporzionalità di matrice euro-unitaria (cui si deve l’inserimento della regola, che risale alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 3 marzo 2005, C-21/03 e 34/03, Fabricom SA; la sua positivizzazione nell’ordinamento giuridico nazionale, con legge 30 ottobre 2014, n. 161 - Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013-bis - è stata poi indotta dalla necessità di chiudere la procedura di infrazione comunitaria Eu Pilot 4860/13/MARKT avviata nei confronti dell’Italia). In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che l’interessato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.). Leggi pure: La risoluzione dell'appalto Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, secondo quanto previsto nel par. n. 2.2 ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50 del 2016, idonea a superare la predetta presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. Secondo quanto di recente precisato (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 511), “La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022)”. Per contro non opera tale divieto (CdS 2012, n. 3656) ove si evidenzia come la ratio del divieto di legge consiste “nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori”, quindi nell’evitare che coincidano le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori; rischio, quest’ultimo che non ricorre nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione. CdS 3007/2024. Leggi il blog in appalti ed urbanistica Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Quale è la sorte delle opere eseguite in costanza di un titolo edilizio decaduto? Come esposto sebbene il permesso decada – decorso inutilmente il termine di conclusione dei lavori – per la sola parte non eseguita, il mantenimento delle opere presuppone la possibilità di portare a compimento l’opera iniziata; diversamente opinando, dovrebbe ammettersi la possibilità per il privato titolare di un permesso di costruire di abbandonare l’opera incompiuta – specie se funzionalmente non autonoma – con ingiustificato deturpamento del contesto circostante, specie se l’opera contrasti con la regolamentazione urbanistica dell’area. Quale è la sorte delle opere eseguite in costanza di un titolo edilizio decaduto? le opere eseguite in virtù di un titolo edilizio valido ma poi decaduto non possono essere oggetto di ordine di demolizione ex art.31 del D.P.R. 380/2001, che riguarda le opere eseguite sine titulo ovvero abusivamente, e data la tassatività delle norme sanzionatorie non può essere esteso a fattispecie non espressamente contemplate. ma afferma il CdS che la decadenza dal titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nei termini - cioè per fatto imputabile al titolare e relativo alle modalità di utilizzo /inutilizzo del titolo - ha efficacia ex nunc e non ex tunc e quindi non implica l'obbligo di disporre la demolizione delle opere realizzate nel periodo di validità del titolo edilizio (le quali, perciò, non possono essere ritenute abusive) - ove queste risultino conformi al progetto approvato con il permesso di costruire - ma comporta semplicemente la necessità, per il titolare decaduto, di chiedere un nuovo permesso per l'esecuzione delle opere non ancora ultimate; in mancanza di proroga o rinnovo del titolo, gli interventi effettuati successivamente alla decadenza del titolo risultano abusivi, il che comporta la legittimità dell'ordine di demolizione solo per quanto realizzato successivamente all'intervenuta decadenza, ma non per quanto realizzato in precedenza (Consiglio di Stato sez. VI, 27/06/2022, n.5258, 19/03/2021, ord n.1377 ed ivi richiam. Cons. St., IV, 6 agosto 2019 n. 5588). Per Consiglio di Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019 n. 8605, una eventuale decadenza del titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nel termine triennale non consentirebbe la demolizione del manufatto, operando l'effetto decadenziale ex nunc e lasciando, pertanto, salve le opere a tale data già realizzate: Edilizia la sorte delle opere incompiute Invero, in una corretta interpretazione dell'articolo 15 del DPR n. 380 del 2001, la decadenza impedisce solo l'ulteriore corso dei lavori ma non determina illeceità urbanistica di quanto già realizzato nella vigenza del titolo edificatorio. Scopri gli articoli in diritto urbanistico D’altra parte, si può osservare che, se l’art. 31 del D.P.R. 380/2001 ha previsto per gli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire” l’ingiunzione alla rimozione o alla demolizione, l’art. 38 dello stesso Decreto ha disciplinato il particolare caso di “interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato”, prevedendo la possibilità che in luogo dell’ingiunzione a demolire possa essere applicata dall’Amministrazione una sanzione pecuniaria che quindi lasci salve le opere. Il Consiglio di Stato (cfr. ad es. sent. n. 6753/2018 della Sez. VI) ha evidenziato che l’art. 38 del DPR 380/2001 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, sì da ottenere la conservazione del bene (cfr. ex multis Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 2155/2018). Cds 2228/24 Leggi il blog e trova il Tuo caso Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Passaggio generazionale di azienda imposta agevolata in caso di donazione o successione ereditaria con il trasferimento del controllo. (51%) L'articolo 3, comma 4­ter, del d.lgs. n. 346 del 1990 prevede che «I trasferimenti, effettuati anche tramite i patti di famiglia di cui all'articolo 768 bis e seguenti del codice civile a favore dei discendenti e del coniuge, di aziende o rami di esse, di quote sociali e di azioni non sono soggetti all'imposta. In caso di quote sociali e azioni di soggetti di cui all'articolo 73, comma1, lettera a), del testo unico delle imposte sui redditi, [...] il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile. Il beneficio si applica a condizione che gli aventi causa proseguano l'esercizio dell'attività d'impresa o detengano il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento, rendendo, contestualmente alla presentazione della dichiarazione di successione o all'atto di donazione, apposita dichiarazione in tal senso. Il mancato rispetto della condizione di cui al periodo precedente comporta la decadenza dal beneficio, il pagamento dell'imposta in misura ordinaria, della sanzione amministrativa prevista dall'articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, e degli interessi di mora decorrenti dalla data in cui l'imposta medesima avrebbe dovuto essere pagata». Con la richiamata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il passaggio generazionale delle aziende di famiglia, a condizione, tuttavia, che i beneficiari del trasferimento proseguano l'attività d'impresa o mantengano il controllo della società, per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento. La ratio dell'esenzione in discorso, infatti, come anche chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza 23 giugno 2020, n. 120, è quella di agevolare, attraverso l'eliminazione dell'onere fiscale correlato al trasferimento per successione o donazione, la successione nella gestione dell'impresa nell'ambito dei discendenti nella famiglia in occasione della successione mortis causa, rispetto alla quale il trasferimento a seguito di donazione può rappresentare una vicenda sostanzialmente anticipatoria. Trasferimento dell’azienda familiare Il predetto trattamento agevolativo spetta ai beneficiari del trasferimento, discendenti o coniuge del disponente, a condizione che gli stessi proseguano l'attività d'impresa o mantengano il controllo della società, per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento e sempreché rendano, contestualmente alla presentazione della dichiarazione di successione o all'atto di donazione, apposita dichiarazione di proseguire l'esercizio dell'attività d'impresa o detenere il controllo dell'attività d'impresa. Trasferimento dell’azienda familiare Per quanto qui d'interesse, è stato chiarito, in particolare, che nell'ipotesi in cui oggetto del trasferimento siano quote o azioni e cioè «società per azioni e in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato», l'esenzione spetta per il solo trasferimento di partecipazioni che consente ai beneficiari di acquisire oppure integrare il controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, n. 1), del codice civile. Tale ultima disposizione definisce la nozione di ''controllo di diritto'' che si realizza quando un soggetto «dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria» di una società, ossia detiene più del 50 per cento delle quote o azioni della società, con diritto di voto nell'assemblea ordinaria. L'agevolazione in parola trova, dunque, applicazione anche per i trasferimenti che consentano l'acquisizione o l'integrazione del controllo in regime di ''comproprietà'', a condizione che, ai sensi dell'articolo 2347 del codice civile, i diritti dei comproprietari siano esercitati da un rappresentante comune che disponga della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria. il concetto di controllo é collegato ai voti eserciti in assemblea vale a dire di un numero di quote in misura tale da consentirgli di essere titolare del cinquanta per cento più uno dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria. Di converso, nel caso in cui il beneficiario della donazione sia già titolare ex ante di una percentuale di partecipazione maggiore del cinquanta per cento delle quote o azioni della società, con diritto di voto nell'assemblea ordinaria, per il trasferimento delle quote o delle azioni non si realizzeranno i presupposti per l'applicazione dell'agevolazione In effetti, con la locuzione ''integrato il controllo'' il legislatore ha inteso agevolare anche quei trasferimenti attraverso i quali il soggetto beneficiario riesca ad assumere (proprio per effetto della devoluzione delle quote e/o delle azioni) una posizione di controllo ex articolo 2359 del codice civile sommando alle partecipazioni (di minoranza), già possedute prima della devoluzione, quelle oggetto del trasferimento. (cfr. risposta ad istanza di interpello n. 497 del 21 luglio 2021). Per le suesposte motivazioni, in assenza del requisito del trasferimento di partecipazioni sociali mediante le quali è «acquisito o integrato» il controllo della Società, l'atto con cui l'Istante donerà le azioni della Società ai due figli e alla nipote, in comunione indivisa, non potrà beneficiare del trattamento agevolativo di cui al più volte citato articolo 3, comma 4­ter, ma dovrà essere assoggettato all'ordinario trattamento ai fini dell'imposta sulle donazioni (risoluzione AdE 72/24) Hai un quesito? Leggi il blog o scrivi per un tuo caso Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Ho comprato un immobile per la mia attività imprenditoriale (#farmacia), basandomi sulle dichiarazioni del venditore che mi aveva assicurato (con atto pubblico) l'assenza di vincoli sull'immobile. Dopo l'acquisto in fase di ristrutturazione ho scoperto presso l'ufficio tecnico comunale che non posso realizzarli in quanto l'immobile è vincolato da interessi storici trattandosi di farmacia in centro storico. Cosa posso fare? Ho qualche tutela? Per rispondere a tale quesito precisiamo che i vincoli sono “pesi” che gravano sugli immobili e qulli paesaggistici, se inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, ed una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo verso tutti e quindi come tali assistiti da una presunzione legale di conoscenza assoluta da parte dei destinatari, sicché tali vincoli pubblici a differenza di quelli introdotti con provvedimenti amministrativi di carattere particolare, sono da considerasi effettivi in quanto non possono qualificarsi come oneri non apparenti gravanti sull’immobile e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto (Massime precedenti Conformi: Sez. 2, n. 2737, 23/2/2012; conf., Sez. 2, n. 5561, 19/3/2015). vincoli paesaggistici e contratto immobiliare Il primo passaggio quindi è quello di valutare il tipo di vincolo che sussiste su un immobile e comprendere se questo deriva da una previsione esistente per legge o regolamento oppure è frutto di una provvedimento specifico gravante sul destinatario. E' necessario in sintesi comprendere se si tratta di vincoli apparenti o non apparenti. A tal proposito soccorre l'art. 1489 del codice civile secondo cui “Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo..” Per i vincoli non apparenti che non sono stati dichiarati dal venditore sussiste quindi un diritto a vedersi ridotto il prezzo di acquisto o la risoluzione del contratto con la restituzione del denaro ove quindi il compratore non ne abbia avuto conoscenza. Ma attenzione tale rimedio è possibile solo per i vincoli non apparenti non dichiarati ed aggiungiamo, non individuabili (a livello documentale) dal compratore. vincoli paesaggistici e contratto immobiliare: Sui vincoli urbanistici vale la seguente nozione per cui: I vincoli urbanistici inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo con efficacia "erga omnes", come tale assistita da una presunzione legale di conoscenza assoluta da parte dei destinatari, sicché i vincoli così imposti, a differenza di quelli introdotti con specifici provvedimenti amministrativi a carattere particolare, non possono qualificarsi come oneri non apparenti gravanti sull'immobile, ai sensi dell'art. 1489 c.c., e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto. Cass. 1441/2024. Ecco quindi che se il vincolo esiste non per questo motivo il venditore sarà responsabile in quanto ove il vincolo urbanistico sia presente in una disposizione come il piano regolatore un volta pubblicato, questo varrà verso tutti, con una presunzione di conoscenza legale di tutti e pertanto non sarà invocabile il rimedio della riduzione del prezzo o della risoluzione del contratto. Quindi in tema di contratto di compravendita I vincoli urbanistici inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo con efficacia "erga omnes" e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto. Cass. 14289/18 E cio' in quanto La presunzione assoluta di conoscenza del vincolo di inedificabilità gravante su un immobile ha efficacia "erga omnes" quando esso sia stato imposto dalla legge o da un atto avente portata normativa, quale il piano regolatore, nel quale il vincolo sia stato inserito. vincoli paesaggistici e contratto immobiliare Quando invece il vincolo risulti imposto in forza di uno specifico provvedimento amministrativo, stante il carattere particolare, e non generale e normativo, dell’atto impositivo, può presumersene la conoscenza solo da parte del proprietario del bene, che, quale soggetto interessato, può venirne a conoscenza con l’ordinaria diligenza, ma non anche da parte del compratore, il quale quindi può far valere nei confronti del venditore l’obbligo di garanzia derivante dall’art. 1489 cod. civ.. Sicché, si deve escludersi la conoscenza per presunzione di legge, su quei vincoli apposti ai beni da provvedimenti amministrativi specifici, privi di portata generale. Cass. 14289/2018. Scopri i post in diritto civile ed urbanistico Nel nostro caso il vincolo derivava dal piano regolatore, quindi il nostro farmacista avrebbe potuto conoscere con l'ordinaria diligenza la sussistenza del vincolo valevole verso tutti. In tale ipotesi quindi siamo al di fuori di una tutela di risoluzione ex art. 1489 cc almeno secondo l'orientamento oggi dominante. Hai un quesito? Leggi gratuitamente il blog o contattaci per un tuo caso specifico Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Può un singolo Comune introdurre limitazioni all'uso di di sostanze fitosanitarie e di erbicidi sul proprio territorio comunale? la risposta è negativa per le motivazioni che seguono La domanda tutt'altro che banale nasce da un caso che ha scosso l'opinione pubblica in tema di limiti all'uso di sostanze fitosanitarie e di erbicidi e pesticidi sul proprio territorio comunale Ad avviso del CdS 2024 base al diritto dell'Unione Europea il principio di precauzione è soddisfatto se le sostanze attive e i prodotti fitosanitari siano sottoposti a una procedura di autorizzazione alla quale il legislatore dell'Unione e l'ordinamento giuridico nazionale impongono requisiti rigorosi per la tutela della salute umana e dell'ambiente. La corretta applicazione del principio di precauzione richiede la determinazione degli effetti potenzialmente negativi di una sostanza sulla salute ed una valutazione esaustiva del rischio per la salute sulla base dei dati scientifici più affidabili disponibili e dei risultati più recenti della ricerca internazionale. Se non è possibile stabilire con certezza l'esistenza o l'entità del rischio presunto perché i risultati degli studi effettuati sono inadeguati, inconcludenti o imprecisi, è necessario valutare la probabilità di un danno effettivo alla salute umana. La probabilità di un danno effettivo alla salute pubblica persiste se il rischio si concretizza, il principio di precauzione giustifica l'adozione di misure restrittive se sono oggettive e non discriminatorie. In tali circostanze, il legislatore dell'Unione deve poter adottare misure di protezione in conformità al principio di precauzione senza dover attendere che l'esistenza e l'entità di tali rischi siano chiaramente stabilite (cfr. CGUE, C-333/08, ECLI:EU:C:2010:44, n. 92 ss.). Anche nel caso che si potesse concludere che il Comune abbia una competenza regolamentare in questa materia – cosa che il CdS esclude – è da rilevare che il regolamento qui in esame incontrerebbe comunque l’ostacolo del diritto dell'Unione Europea che disciplina l'autorizzazione, l'immissione in commercio e l'uso di sostanze attive e prodotti fitosanitari che in questo modo risulta standardizzato in tutto il territorio dell'Unione e con l'effetto diretto in tutti gli Stati membri. Va ricordato che i prodotti fitosanitari possono essere immessi in commercio ed utilizzati solo se sono stati autorizzati dal Ministero della Salute, conformemente alle disposizioni previste dal Regolamento (CE) N. 1107 del 21 ottobre 2009, dal D.P.R. 28 febbraio 2012, n. 55 e dal D.P.R. 23 aprile 2001. n. 290. Puo' esistere un limite comunale ai pesticidi? Questo significa che il divieto sistematico (esplicito e implicito) di alcuni prodotti fitosanitari creerebbe una norma nazionale in contraddizione con il diritto eurounionale che già sconta entro di sé la necessità del rispetto di un elevato livello di tutela della salute umana per il principio che vuole che la tutela ambientale e sanitaria sia integrata alla fonte e non considerata ex post. Puo' esistere un limite comunale ai pesticidi? Pertanto, entrano in gioco le norme sul conflitto delle norme, che la Corte di giustizia europea ha sviluppato nella giurisprudenza e che si basano sul principio del primato del diritto dell'Unione. Il primato riguarda tutte le fonti del diritto dell'Unione, compreso il diritto derivato dell'Unione ed ha effetto su tutte le fonti del diritto nazionale. In conformità al principio del primato del diritto dell'Unione le disposizioni del Trattato e gli atti direttamente applicabili delle istituzioni comunitarie, nel loro rapporto con il diritto interno degli Stati membri non solo hanno come conseguenza che qualsiasi disposizione contrastante del diritto nazionale in vigore diventi inapplicabile senza ulteriori interventi, ma anche che l'effettiva adozione di nuovi atti legislativi nazionali nella misura in cui essi siano incompatibili con le norme comunitarie (C-106/77, Simmenthal II, ECLI:EU:C:1978:49, par. 17/18). Da ciò discende che gli Stati membri non possono quindi modificare unilateralmente o mettere altrimenti in discussione l'entrata in vigore, il contenuto o l'applicabilità di un regolamento europeo. Agli organismi di normazione degli Stati membri è pertanto vietato adottare o mantenere in vigore disposizioni legislative o amministrative o persino una prassi amministrativa in conflitto con il diritto dell'Unione prevalente. Il diritto dei produttori di utilizzare le sostanze attive autorizzate per la fabbricazione di prodotti fitosanitari e di immetterli sul mercato è conferito da disposizioni incondizionate, chiare e precise del diritto dell'Unione, che non lasciano agli Stati membri alcun margine di manovra, cosicché il diritto di utilizzare le sostanze attive ha un'applicazione diretta e un effetto diretto in tutti gli Stati membri (comprese tutte le aree interne come il territorio comunale) senza l'intervento di misure nazionali di recepimento o attuazione. #diritto #ambientale #farmacopea #farmacia Secondo la giurisprudenza consolidata della Corte di Giustizia ricordata supra ad un Comune non è quindi ammesso privare unilateralmente dell'efficacia dell'autorizzazione delle sostanze attive ai sensi dei regolamenti UE pertinenti mediante atti regolamentari (o anche solo una prassi amministrativa) contrari al diritto dell'Unione prevalente. CdS 915/24 Hai un quesito leggi il blog o poni una domanda Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? Ci viene chiesto se esista un rimedio per un socio di minoranza di farmacia nella forma della SRL (discorso simile in caso di Spa) ove dei tre soci esistenti due siano “alleati” in discapito del terzo minoritario, e decidano di tenerlo al di fuori di modiche statutarie rilevanti come quella inerente la prelazione sociale. E' solo il caso di ricordare che gli statuti societari contengono molto spesso clausole di prelazione in favore dei soci in caso di vendita così da garantire ai soci “interni” di essere preferiti agli estranei in caso di vendita. In disparte i problemi sulla violazione della prelazione, che quindi riguarderà tutti i soci interni che siano stati lesi dal mancato rispetto della prelazione in caso uno dei soci decida di vendere all'esterno della società a terzi senza avvisare i propri soci, in questa sede ci occupiamo della impugnativa delle delibere assembleari ove si crei un abuso di maggioranza e quindi i soci maggioritari o in maggioranza decidano di modificare lo statuto proprio per abolire la clausola di prelazione in modo da tenere fuori il socio di minoranza dalla prelazione in caso di vendita. Quale è il rimedio del socio di minoranza di una Farmacia? Il caso è studiato su richiesta per una farmacia gestita da società a responsabilità limitata con tre soci, ed un direttore responsabile esterno, ma il caso è applicabile anche alle srl che si trovino nella medesima posizione. Ove l'assemblea della società che gestisce la farmacia abbia nel nostro caso tre soci di cui due con il 40% cadauno ed il 3° con il 20%, quote di derivazione ereditaria, sussiste abuso di posizione e quindi abuso di maggioranza ove i soci con le quote maggiori (80%) decidano di modificare lo statuto sociale, abolendo la clausola di prelazione interna, prevista dallo statuto nel caso di trasferimento di quote tra i soci e ciò con l'intento di evitare che in caso di vendita il socio di minoranza possa esercitare la prelazione stabilita nello statuto. Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? A fronte di tale comportamento dettato dalla forza di maggioranza cosa puo' fare il socio di minoranza “leso” dalla posizione di forza degli altri e due? Il socio minoritario potrà (i) impugnare la delibera in Tribunale ai sensi dell'art. 2479 ter cc (secondo cui Le decisioni dei soci che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito..) con la quale è stata abolita la clausola di prelazione, ove ritenga che il reale scopo di tale eliminazione non sia il benessere sociale sia quello di “emarginarlo” e privarlo della possibilità di acquistare la quota in vendita, (2) chiedere che venga dichiarata inefficace il trasferimento di quote operato in proprio danno. Cass. 4034/24. Ed infatti sebbene “Non può essere annullata, per conflitto d’interessi, una delibera di società di capitali, di modificazione della denominazione sociale se non risulti, oltre al conseguimento dell’interesse personale del socio che ha esercitato in modo determinante il suo diritto di voto, anche il danno, quanto meno potenziale per la società. Cass. 15950/2007”. Secondo la Suprema Corte sussiste invece vero e proprio “abuso di maggioranza” che si riflette sull’annullabilità della delibera assembleare della società quando il voto di maggioranza non trova alcuna giustificazione nell'interesse della società in sé, perché questo in realtà è volto a perseguire un interesse personale in contrasto con quello sociale, oppure se sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli (Cass. n. 20625/20; sez. un., n. 2767/23). Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? Quindi possiamo dire che nel caso in esame in cui, dunque, l’eliminazione della prelazione interna, quindi la possibilità che in caso di vendita della quota da parte di un socio questa sia offerta ad uno dei soci esistenti della società a parità di condizioni, sia stata deliberata a ridosso della vendita di parte della quota di un socio ad un altro socio, così che sia rimasto solo un socio di minoranza, il giudice chiamato a verificare la sussistenza di una condotta abusiva deve accertare se l’eliminazione della prelazione interna fosse volta a impedire l’esercizio del diritto di prelazione e, in particolare, se fosse finalizzata a impedire al socio d’interferire con la vendita delle quote ad altro socio. (Cass. 4034/24) Hai un quesito in Diritto Farmaceutico o Diritto Societario? Leggi pure: "Farmacia ed i conflitti con il Direttore non socio" Contattaci o Leggi il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Cosa accade in caso di risoluzione dell'appalto da parte della stazione appaltante? E' sempre legittima la segnalazione nel Casellario informatico dei contratti pubblici prevista dal codice degli appalti? E' possibile opporsi alla segnalazione nel Casellario informatico per problematiche tra Stazione appaltante e appaltatore? Quale controllo potrà effettuare il TAR sulla segnalazione illegittima? Con il presente articolo cerchiamo di rispondere a tutte queste domande senza presunzione di completezza, se hai un quesito contattaci o leggi il blog in APPALTI e CONCESSINI gratuito. Avvenuta la risoluzione del contratto di appalto (ex art. 108 co. 3 D.lgs 50/16) per presunte grave inadempienze, quali sono le conseguenze in capo all'appaltatore? La domanda deriva dalla annotazione, nel casellario informatico dei contratti pubblici (ex art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016) , della risoluzione del contratto di appalto. La segnalazione è altamente pregiudizievole, cosa puo' fare l'impresa se vuole contestare la segnalazione? A tal proposito va ricordato che, a norma dell’art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016, il casellario dei contratti pubblici contiene “…tutte le notizie, le informazioni e i dati relativi agli operatori economici con riferimento alle iscrizioni previste dall’art. 80. L’Autorità stabilisce le ulteriori informazioni che devono essere presenti nel casellario ritenute utili ai fini della tenuta dello stesso, della verifica dei gravi illeciti professionali di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c)…”. Lo scopo è quello di dare pubblicità, all’interno del casellario, ai provvedimenti di risoluzione contrattuale, che discendono, ai sensi dell’art. 108 del codice, da una valutazione unilaterale della stazione appaltante, salva la facoltà per l’operatore economico di chiedere successivamente al giudice ordinario l’accertamento dell’insussistenza dei relativi presupposti. Quale è il ruolo dell'Anac? L’A.n.a.c., quale autorità addetta al controllo non deve ingerirsi nelle vicende fattuali e nelle ragioni giuridiche che hanno indotto la stazione appaltante a risolvere il contratto, dovendosi limitare ad una verifica inevitabilmente sommaria delle posizioni delle parti contrattuali, al solo fine di escludere l’inserimento di notizie manifestamente infondate. A fronte di una segnalazione avente ad oggetto la risoluzione di un contratto, infatti, l’A.n.a.c. non dispone né della competenza né degli strumenti per accertare errori di valutazione della stazione appaltante, a meno che non siano rilevabili palesi violazioni procedimentali da parte del committente pubblico nella fase istruttoria della contestazione degli addebiti, come il mancato rispetto del contraddittorio, ovvero vizi di forma del provvedimento di risoluzione immediatamente identificabili, come gravi lacune motivazionali, che assurgono a indizi sintomatici di un utilizzo distorto del potere di risoluzione contrattuale. La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire che “la risoluzione del contratto e la revoca dell’aggiudicazione costituiscono ipotesi tipiche di annotazione rispetto alle quali può riconoscersi ad ANAC un’attenuazione dell’obbligo di motivazione in ordine all’utilità della notizia, salvo che la fattispecie concreta sia connotata da evidenti elementi di straordinarietà che consentono di escludere ogni utilità in concreto della notizia per la valutazione delle stazioni appaltanti in ordine all’affidabilità dell’operatore economico” (vds. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 29 gennaio 2024, n. 1745, e la giurisprudenza ivi richiamata). Leggi post di appalti ed impresa nel blog gratuito o poni il tuo quesito. Tornando a parlare della risoluzione del contratto di appalto per gravi inadempienze ai sensi dell'art. 108 d.lgs 50/16 e la conseguente segnalazione di ANAC, è possibile contestarLa in caso di problematiche contrattuali? Quindi se vi fossero carenze del progetto esecutivo che abbiano causato la risoluzione, è ancora da considerare legittima la segnalazione nel casellario da parte di ANAC? Il quadro indiziario che emerge dagli atti – l’unico di cui l’A.n.a.c. possa servirsi per giungere ad un giudizio di “manifesta infondatezza” della segnalazione e, quindi, anche l’unico che possa utilizzare il giudice amministrativo ai fini della verifica della legittimità del provvedimento di annotazione – depone, tuttavia, a favore di una probabile tardività dei rilievi formulati dall’appaltatore nei confronti del progetto esecutivo. Costituisce, infatti, principio immanente alla disciplina dei rapporti tra appaltatore e committente pubblico quello che pone a carico del primo sia un particolare “dovere cognitivo” delle condizioni richieste ai fini della corretta esecuzione dell’appalto sia l’onere di contestare tempestivamente gli atti di esercizio del potere direttivo intestato al secondo, quali aspetti del più generale obbligo rafforzato di cooperazione che grava sul contraente privato, funzionale al contenimento dei tempi per la realizzazione dell’opera, oggi positivizzato nel principio del risultato di cui all’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023. Ne sono chiara espressione tutti quegli istituti deputati a prevenire, laddove possibile, ovvero a risolvere celermente, negli altri casi, i contrasti che insorgono tra le parti allorché la realtà in cui si trova concretamente ad operare l’impresa non coincida con la rappresentazione che della stessa sia contenuta nei documenti predisposti dalla stazione appaltante, come dimostrano le norme sull’inammissibilità delle riserve su progetti validati, di cui all’art. 205, co. 2, del d.lgs. 50/2016 (oggi art. 210, co.2, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36), e quelle sulla consegna dei lavori e sulle riserve, di cui agli artt. 5 e 9 del decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 marzo 2018, n. 49 (oggi artt. 3 e 7 dell’allegato II.14 al d.lgs. n. 36/2023), che sottopongono le eccezioni dell’appaltatore ad un rigido sistema di decadenze. Con particolare riferimento all’ipotesi in cui l’operatore economico lamenti errori o carenze del progetto, è stato, poi, osservato che “Nell'appalto, sia pubblico che privato, rientra tra gli obblighi dell'appaltatore, senza necessità di una specifica pattuizione, il controllo della validità tecnica del progetto fornito dal committente, anche in relazione alle caratteristiche del suolo su cui l'opera deve sorgere, posto che dalla corretta progettazione, oltre che dall'esecuzione dell'opera, dipende il risultato promesso, sicché la scoperta in corso d'opera di peculiarità geologiche del terreno tali da impedire l'esecuzione dei lavori, non può essere invocata dall'appaltatore per esimersi dall'obbligo di accertare le caratteristiche idrogeologiche del terreno sul quale l'opera deve essere realizzata e per pretendere una dilazione o un indennizzo, essendo egli tenuto a sopportare i maggiori oneri derivanti dalla ulteriore durata dei lavori, restando la sua responsabilità esclusa solo se le condizioni geologiche non siano accertabili con l'ausilio di strumenti, conoscenze e procedure normali” (Cass. civ., Sez. I, Ord. 26 febbraio 2020, n. 5144). La risoluzione dell'appalto e la segnalazione ANAC Ove quindi la ditta appaltatrice non fornisca prove “pronte e liquide” (così T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I-quater, 11 marzo 2024, n. 4788) delle anomalie progettuali denunciate e, soprattutto, della diligenza spesa per intercettare preventivamente le difficoltà esecutive sarà quasi impossibile contestare l'annotazione. Elemento essenziale sarà un atto ricognitivo, così come una ATP di Tribunale volta a verificare lo stato dei luoghi e dell'appalto, o ancor piu' delicato il caso di una cessione di ramo di azienda, nella quale quindi sarà necessario procedere ad una ricognizione dei luoghi e del cronoprogramma dell'impresa cendente rispetto ai propri obblighi verso la stazione appaltate. In mancanza di tali tali strumenti quindi una impugnazione dell'annotazione non avrà i propri sperati esiti ed infatti non può essere mossa all’A.n.a.c. un’accusa di incompletezza o di parzialità a favore della stazione appaltante, in quanto il testo inserito nel casellario concede ampio spazio alle osservazioni della società appaltatrice, facendo riferimento ai fatti medio tempore intervenuti. La notizia, quindi, coerentemente con la funzione neutrale rivestita dall’A.n.a.c. nell’esercizio del potere di annotazione e con le finalità di pubblicità notizia delle iscrizioni di cui all’art. 213, co.10, del d.lgs. n. 50/2016, dà correttamente visibilità alla diversa posizione dei contraenti rispetto alla vicenda e alla mancata acquiescenza dell’impresa alla risoluzione del contratto, fornendo tutti gli elementi “utili” alle valutazioni delle stazioni appaltanti in occasione della consultazione del casellario. Il provvedimento che viene emesso dall' ANAC pertanto, in linea con l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Tar Roma 5834/2024) secondo il quale l’A.n.a.c. “nei casi in cui in sede istruttoria siano emerse diverse ricostruzioni del medesimo fatto ad opera delle parti interessate, [è] tenuta, quanto meno, a dare conto di tali emergenze in sede di redazione dell'annotazione» (cfr. ex multis Tar Lazio, I, 8 marzo 2019, n. 3098), specificando però che il dovere di ANAC è solo quello di dare «sinteticamente conto … della diversa ricostruzione dei fatti» (Tar Lazio, I-quater, 24 ottobre 2022, n. 13626), ovvero quello di dare conto in sede di annotazione del contenzioso in essere in ordine ai fatti posti alla base della stessa (cfr. Tar Lazio, I-quater, 6 marzo 2023, n. 3742) La risoluzione dell'appalto e la segnalazione ANAC: in mancanza di lacune procedimentali non potrà essere impugnato nel merito ove l'ANAC abbia rispetto i fatti ed il contraddittorio. 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Possiamo suddividere le donazioni in tre grandi tipologie: a) "donazioni dirette" o "formali", che nascono dalla stipulazione in forma pubblica (con l'assistenza obbligatoria dei testimoni) di un contratto tra donante e donatario ex art. 769 c.c.; b) "donazioni indirette" (anche se formali), che derivano dalla confezione di un atto giuridico (in senso stretto) o da un negozio unilaterale o da un contratto (diverso, quindi, dalla donazione prevista dall'art. 769 c.c.) con la produzione di effetti analoghi alla donazione diretta (nell'accezione prevista dall'art. 809 c.c.), cioè, l'attuazione della volontà del donante (condivisa dal donatario) di provocare, per «spirito di liberalità», un incremento del patrimonio del soggetto beneficiario con il correlativo depauperamento del patrimonio del soggetto dante causa (esempi di tale categoria sono considerati: l'adempimento di un debito altrui; la rinuncia ad un diritto; la electio amici nel contratto per persona da nominare; la delega ad operare su un conto corrente bancario senza obbligo di rendiconto; il contratto a favore di un terzo; l'accollo di un debito altrui); c) "donazioni informali", che consistono nello svolgimento di un'attività materiale (ad esempio: il trasferimento di denaro o di strumenti finanziari che si attui o brevi manu - e, cioè, consegnando fisicamente del denaro contante al donatario - o impartendo un ordine di bonifico bancario o cointestando un conto corrente bancario o un "dossier titoli" o un qualsiasi altro rapporto bancario; la consegna di un assegno circolare intestato al donatario affinché questi lo incassi sul proprio conto corrente bancario; la consegna di un titolo al portatore; l'incremento del fondo altrui con costruzioni o piantagioni; ecc.) o nella tenuta di un comportamento consapevolmente omissivo (come quello di lasciare decorrere un termine di prescrizione o di usucapione; oppure come quello di lasciare operare il meccanismo previsto dall'art. 177, primo comma, lett. a), c.c., e, cioè, stipulare un contratto di acquisto da parte di uno solo dei coniugi in comunione legale dei beni con impiego di suo denaro personale, provocando la sotto posizione del bene acquistato al regime di comunione legale) con la conseguenza, anche in questo caso, della diminuzione del patrimonio del soggetto dante causa e l'aumento del patrimonio del soggetto beneficiario. (Cass., Sez. 5, 28 febbraio 2023, n. 6077) Le donazioni dirette, indirette ed informali Dalla divisione di cui sopra svolto, si può argomemtare: a) quanto alle donazioni informali (e alle donazioni indirette non «risultanti» - anche in via di enunciazione - «da atti soggetti alla registrazione») non ricorre il presupposto per la loro sottoposizione a tassazione; b) quanto alle donazioni indirette «risultanti» (anche in via di enunciazione) «da atti soggetti alla registrazione» i contribuenti NON siano messi al cospetto di un ineludibile obbligo di sottoporle a tassazione (tanto è vero che la legge non dispone una sanzione per la loro mancata registrazione, ma "solo" una elevata aliquota d'imposta, sempre che la normativa che la prevede sia vigente), bensì sia loro offerta una "opportunità" di sotto posizione a tassazione delle donazioni indirette con riguardo all'evenienza di un accertamento. In vista di questa evenienza, e della tassazione che ne conseguirebbe, al contribuente è, dunque, offerta l'opportunità di una minore tassazione in conseguenza del suo spontaneo attivarsi per la registrazione volontaria della donazione indiretta. Le donazioni dirette, indirette ed informali Poiché un "obbligo" in tal senso non pare sussistere, ma pur sempre esiste nel sistema il principio della prescrizione decennale (art. 78 del DPR 26 aprile 1986, n. 131), dovrebbe concludersi che non possano pretendersi imposte sulle donazioni "confessate" che abbiano data anteriore al decimo anno rispetto alla data della "confessione" (e che la "confessione" non possa certo essere considerata quale dies a quo per il decorso del termine prescrizionale). Quindi in tema di imposta sulle donazioni, l'art. 56-bis, comma 1, del DLgs. 31 ottobre 1990, n. 346, va interpretato nel senso che le liberalità diverse dalle donazioni, ossia tutti quegli atti di disposizione mediante i quali viene realizzato un arricchimento (del donatario) correlato ad un impoverimento (del donante) senza l'adozione della forma solenne del contratto di donazione tipizzato dall'art. 769 c.c., e che costituiscono manifestazione di capacità contributiva, sono accertate e sottoposte ad imposta (con l'aliquota dell'8%) - pur essendo esenti dall'obbligo della registrazione - in presenza di una dichiarazione circa la loro esistenza, resa dall'interessato nell'ambito di procedimenti diretti all'accertamento di tributi, se sono di valore superiore alle franchigie oggi esistenti (€ 1.000.000 per coniuge e parenti in linea retta, € 100.000 per fratelli e sorelle, € 1.500.000 per persone portatrici di handicap)»; Cass. Tributaria 27665/2020 e Cass. 7442 2024. Ne discende che le liberalità diverse dalle donazioni (e da quelle risultanti da atti di donazione effettuati all'estero a favore di residenti), ossia tutti quegli atti di disposizione mediante i quali viene realizzato un arricchimento (del donatario) correlato ad un impoverimento (del donante) senza l'adozione della forma solenne del contratto di donazione tipizzato dall'art. 769 c.c., e che costituiscono manifestazione di capacità contributiva, sono accertate e sottoposte ad imposta sulle donazioni in presenza di una dichiarazione circa la loro esistenza, resa dall'interessato nell'ambito di procedimenti diretti all'accertamento di tributi, essendo irrilevante a tali fini la formale stipulazione di un atto e viceversa rilevante il fatto economico provocato dal trasferimento da un patrimonio ad un altro (Cass., Sez. 5, 3 dicembre 2020, n. 27665; Cass., Sez. 5, 12 gennaio 2022, n. 735) Risulta essere integrato, nella specie, pienamente il paradigma dell'arricchimento senza corrispettivo, che si rinviene anche nelle liberalità diverse dalla donazione, cioè le liberalità atipiche risultanti da atti diversi dal contratto tipico di donazione, ma in grado di attuare effetti economici equivalenti a quelli prodotti da detto contratto, benché non rivestano la forma dell'atto pubblico. Va aggiunto che le «dichiarazioni rese dall'interessato nell'ambito di procedimenti diretti all'accertamento di tributi», dalle quali deve risultare l'esistenza di tali donazioni, ben possono provenire anche dal donante, oltre che dal donatario, avendo le parti "interesse comune" alla realizzazione della liberalità. Cass. 7442/2024. Leggi il blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Quando si concretizza il conflitto di interessi di un #amministratore con la #farmacia dallo stesso gestita? E' sufficiente una decisione in apparente conflitto con l'interesse della #farmacia per dare vita ad una #responsabilità per conflitto di interessi? Quali sono i rimedi per gli altri soci avverso le decisioni dell'amministratore riguardanti la #gestione Ed invero, sul punto occorre innanzitutto evidenziare che ai sensi dell'art. 2475 ter cc: “i contratti conclusi dagli amministratori che hanno la rappresentanza della #società in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, con la medesima possono essere annullati su domanda della società, se il #conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo”. L'articolo disciplina, quindi, l'applicazione nel diritto societario del generale principio sancito, per i contratti, all'art. 1394 c.c. (contratto concluso dal rappresentante in conflitto di interessi con il rappresentato) e dall'art. 1395 c.c. (contratto con se stesso), secondo cui la volontà di concludere il contratto è viziata - con conseguente annullabilità del contratto- nel caso in cui il rappresentante lo abbia stipulato in conflitto con gli interessi del rappresentato, se il conflitto era conosciuto o quantomeno conoscibile dal terzo contraente. Tale rimedio di annullamento si applica a tutti coloro che hanno un potere gestorio effettivo. Farmacia e l'amministratore in conflitto di interessi Quanto agli elementi necessari per l'annullamento del contratto la norma richiede, su di un piano oggettivo, che sussista un interesse dell'amministratore della Farmacia nell'affare, che può essere di qualunque natura e, quindi, patrimoniale o meno. Leggi pure Farmacie ed i conflitti tra confini Non è invece richiesto che vi sia una assoluta incompatibilità tra la realizzazione dell'interesse della farmacia - anche solo potenzialmente leso dal negozio - e quello personale dell'amministratore, ma attenzione ai conflitti con il Direttore della farmacia de questa carica non coincide con la stessa persona. In tal caso sarà necessario avere anche un regolamento interno che definisca i compiti ma non le responsabilità in quanto quelle del Direttore sono ben definite dalla normativa farmaceutica. Dal punto di vista soggettivo, invece, è necessario e sufficiente che la situazione di conflitto di interessi appaia riconoscibile al terzo contraente cioè ad un soggetto esterno alla farmacia. Peraltro, (secondo il Trib. Roma n. 6617 del 3.4.2017), affinché ricorra la situazione di conflitto di interessi, è necessario “un rapporto di incompatibilità che conduce al sacrificio dell'interesse della farmacia rispetto a quella del suo amministratore. (Principio ricavabile dalla Cass. civ. Sez. 3, Sent. n. 15879 del 17/07/2007). Inoltre, l'art. 2475 ter c.c. presuppone che l'amministratore, portatore di un interesse in conflitto con la società, abbia avuto la possibilità di influire sul contenuto negoziale dell'atto. Al contrario, ove invece l'amministratore abbia agito sulla base della decisione dei soci della società non é annullabile il contratto posto in essere dall'amministratore. Ancora, in ordine ai presupposti dell'annullamento del contratto ai sensi dell'art. 2475 ter c.c., la giurisprudenza ha costantemente ribadito che l'esistenza di un conflitto d'interessi tra la società parte del contratto che si assume viziato ed il suo amministratore, non può farsi discendere genericamente dalla mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore delle due società contraenti, ma deve essere accertata in concreto (Cass. Civ. Sez. 3, Sent. n. 27547 del 30/12/2014). E cosa dire dei prestiti fatti dalla società all'amministratore? In tale caso non si tratta di atti illeciti ma è opportuno evidenziare che il prestito deve essere valutato in relazione all'entità, all'oggetto sociale, alla tempistica ed alle modalità di restituzione che "normalmente" dovrebbero prevedere un corrispettivo. Trattasi di operazione che per la modalità in cui è espletata potrebbe incagliarsi nelle maglie delle previsioni degli articoli 2391 cc e 2475 ter cc in termini di "conflitto di interessi" e che avranno un riflesso anche in relazione alla solidità e liquidità della società specialmente in caso di crisi di impresa. E' opportuno tener presente che in tema di finanziamenti sociali la Cassazione con l'ordinanza 15761 del 2021 ha sancito la presunzione legale della onerosità dei prestiti sociali. Per concludere la disamina quindi possiamo dire che non tutti i contratti "sospetti" possono essere annullati, bensì' i soci avranno il rimedio dell'annullamento del contratto concluso dall'amministratore in conflitto di interessi ove ricorra un conflitto di interessi concreto ed attuale e quindi  la possibilità per l'amministratore di influenzare, nel merito, la scelta negoziale assunta dalla società e la conoscibilità del conflitto di interessi da parte del terzo contraente. (Trib. Roma n. 17475/22) Diritto #Farmaceutico e Diritto #Societario Hai un quesito? Leggi il blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene posto un quesito in tema di revisione della pianta organica e di comportamento del Comune che, una volta ricevuta l'istanza o addirittura l'impugnazione di un atto, modifichi in corso di controversia la pianta organica esistente in pendenza del procedimento amministrativo o addirittura - come accaduto in pendenza della procedura di assegnazione. Ma è possibile che un Comuni modifichi la pianta organica in pendenza di procedure amministrative collegate? Cosa accade in caso di pluralità di piante organiche succedutesi nel tempo? Per rispondere a tali domande è opportuno soffermarsi su quella che è la differenza tra atto confermativo e atto meramente confermativo nella giustizia amministrativa. Ed infatti ogni qual volta l'atto - in questo caso l'atto di revisione della pianta organica da effettuare ogni due anni - abbia un valore confermativo questo atto avrà valenza autonoma e quindi dovrà essere impugnato dall'interessato farmacista che si ritenga leso dalla revisione. E cio' - attenzione - a prescindere se il contenuto dell'atto sia il medesimo dell'atto che è stato sostituito, in quanto l'atto confermativo ha un contenuto autonomo sulla base della istruttoria e delle motivazioni adottate. Ecco quindi che una pianta organica successiva cha appaia identica alla precedente in realtà costituisce nuova pianta organica. Come insegna consolidata giurisprudenza “Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e quindi autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi. In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre, invece, l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione” (cfr. TAR Milano, sez. II, 9 maggio 2022 n. 1058) revisione delle piante organiche ricorsi e concorsi Ed in particolare in tema di successione di una pluralità di atti di revisione della pianta organica delle farmacie comunali, si richiama la non recente ma sempre valida giurisprudenza amministrativa, perfettamente applicabile alla fattispecie, secondo cui Con la logica conseguenza che “È improcedibile per sopravvenuta carenza d'interesse il ricorso proposto avverso il provvedimento di revisione della pianta organica delle farmacie, qualora non siano stati tempestivamente impugnati i provvedimenti di revisione successivi, poiché l'annullamento giurisdizionale di una pianta organica non comporta affatto la caducazione di quelle successive, le quali, anche quando non dispongano alcuna variazione rispetto al precedente assetto delle farmacie, non costituiscono provvedimenti meramente confermativi, ciascuna rilevando per diversi ed autonomi presupposti”. CdS 6108/2000. Prima di chiudere segnaliamo che in tema di revisione delle piante organiche in pendenza di assegnazioni di sedi a concorso il Consiglio di Stato nell'ultimo revirement ha ammesso la legittimità di tali "modifiche" in corso di autorizzazione in quanto sganciate dal Concorso. Sul punto si segnala l'ultima pronuncia sul tema, Tar Sicilia 918/2024 che ha recepito l'orientamento innovativo del CdS 6343 secondo cui “la tesi di parte ricorrente – secondo la quale l’indizione della procedura selettiva paralizzerebbe le riperimetrazioni delle sedi farmaceutiche messe a concorso fino alla conclusione della procedura di assegnazione – condurrebbe ad esiti contrastanti con il disposto di cui all’art. 2, comma 2, della l. n. 475/1968, che impone comunque la revisione biennale del numero di farmacie spettanti a ciascun comune in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall’ISTAT, oltre che palesemente aberranti, rischiando di dar luogo a notevoli ritardi nell’espletamento delle procedure” (Cons. Stato Sez. III 28/6/2023, n. 6343). Hai un quesito? Consulta il blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Sovente ci viene riproposto il quesito in tema di incompatibilità dei farmacisti, sia in relazione alle società, sia in relazione alle attività svolte dal singolo farmacista in farmacia o presso altre sedi di lavoro. Sebbene la rassegna sembri chiara e delimitata, la pratica quotidiana offre sempre spunti innovativi ed intrecci impresit e crea confusione sul tema delle incompatibilità dei farmacisti. Molte sono le domande a cui rispondere: Farmacisti,quando si è incompatibili? Esistono incompatibilità dei farmacisti che possono essere rimosse? L'incompatibilità del farmacista è differente dal requisito di partecipazione ad un concorso? Posso creare una incompatibilità a mia insaputa? Come si certifica il possesso dei requisiti? Ricordiamo che la normativa in tema di incompatibilità è delineata dagli articoli 7 ed 8 della legge 362 del 1991 così come innovata nel tempo e quindi Sono titolari dell'esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformita' alle disposizioni vigenti, le societa' di persone, le societa' di capitali e le societa' cooperative a responsabilita' limitata Le società hanno come oggetto esclusivo la gestione di una farmacia. In tema di partecipazioni è stato precisato che l'attività medica anche di carattere "societario" è incompatibile, e così estendendo il dato normativo dell'art 7 secondo periodo secondo cui: La partecipazione alle societa' incompatibile con qualsiasi altra attivita' svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonche' con l'esercizio della professione medica. Ad avvalorare tale impostazione poi soggiunge l'articolo 8 della medesima legge secondo cui l'attività di farmacista è incompatibile con la posizione di titolare, gestore provvisorio, direttore o collaboratore di altra farmacia; con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato. Tali prescrizione sono mitigate nel caso di successione della farmacia. Le incompatibilità dei Farmacisti E' stato quindi osservato che l'attività di gestione della farmacia intesa come compendio sanitario è incompatibile con "altre" gestioni mentre la partecipazione societaria intesa come pluralità di cespiti aziendali è ammissibile nel limite massimo del 20% regionale. E' altresì necessario precisare che anche dopo la riforma del diritto societario in farmacia ad opera della legge 124 del 2017 sussiste sempre il divieto di cumulo di due autorizzazioni (art. 112 T.U.) Ecco quindi che per gestione della farmacia andrà scissa la figura del farmacista quale esercente attività farmaceutica e la figura oggi ammissibile del farmacista quale socio non attivo in una società. Da tale distinzione recentemente il Consiglio di Stato n. 6137/2023 ha tratto spunti per tornare sul tema delle incompatibilità del farmacista socio non operativo nella SaS di cui abbiamo parlato in altro post. Leggi qui Leggi Qui: "Farmacista, socio accomandante ed incompatibilità" Consulta il Sito specialistico FarmaDiritto Nel presente post affrontiamo una incompatibilità sopravvenuta nel senso che la stessa incompatibilità non deriva da un rapporto iniziale originario né per un atto di volontà diretta ma per un evento ovvero la ricezione della farmacia o della quota della farmacia per mezzo di un testamento o tramite eredità. Una farmacia (sede unica) o una quota della società titolare della farmacia (società) potrà essere l'effetto di una successione ereditaria o di una delazione testamentaria. Il sopravvenuto cespite Farmacia o quota della stessa potrà costituire nuova ipotesi di incompatibilità nel caso in cui il nostro farmacista erede abbia già una farmacia (violazione della doppia autorizzazione ex art 112 testo unico ed 1265/1934) Le incompatibilità dei Farmacisti da eredità o sia in corso di partecipazione in un concorso nel quale sia prescritto il requisito di "non essere titolari di farmacia" o ancora l'erede che riceve la farmacia sia un dottore ed in quanto medico incompatibile al senso della legge 361/1992 come interpretata dal CdS nel 2023 per i medici. In sintesi si potrà assistere ad una incompatibilità sopravvenuta per causa ereditaria A tal proposito ricordiamo che questa é strada sostanzialistica della vicenda che si sofferma sull'effetto dell'accettazione dell'eredità. L'accettazione dell'eredità farà sebentrare l'erede anche nelle posizioni creditorie e debitorie dell'azienda farmacia. Le incompatibilità dei Farmacisti da eredità Non va dimenticato che l'accettazione potrà anche essere tacita quindi derivante dal semplice comportamento! In conclusione una analisi dell'eredità da accettare e gli effetti dell'accettazione dovranno quindi essere attentamente analizzati prima dell'accettazione sia per i profili patrimoniali sia per i profili di incompatibilità che potrebbero derivarne. Blog in Diritto Farmaceutico Leggi "Lo scioglimento dell'associaizone di farmacisti" Ti puo' interessare: "Requisiti del Farmacisti e decorso del tempo" Ti puo' anche interessare sul tema delle autodichiarazioni e sul possesso dei requisiti: "Autotutela della Regione e revoca dell'autorizzazione alla farmacia" Hai un caso da sottoporre? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Diritto Farmaceutico Avv. Aldo Lucarelli

La successione della farmacia per testamento ed i rimedi processuali in caso di conflitto tra eredi Ci viene chiesto come e quando è possibile impugnare un testamento del caro defunto che ha lasciato la farmacia ad un erede per testamento e soprattutto comprendere se è possibile utilizzare una copia dello stesso oppure necessita dell'originale. In disparte le problematiche di successione della farmacia analizzate in altri articolo ed i casi di successione della singola quota della farmacia sotto forma di società nel presente articolo ci occupiamo della impugnazione del testamento in sé come atto ove é lasciata la farmacia azienda. leggi pure la successione ereditaria della farmacia Elementi essenziali del testamento della farmacia sono la olografia ovvero la scrittura di pugno dello stesso, la firma e la data. In tema di data ove questa risulti omessa o incompleta è causa di annullabilità dell’atto (Cass. Civ., VI sez., n. 9364/2020). Ti può interessare : La successione della farmacia per morte del socio Deve preliminarmente affermarsi che secondo il costante orientamento adottato dalla Corte a partire da SS.UU. 12307/2015, chi agisca contro l’erede testamentario deve proporre azione di accertamento negativo dell’autenticità del testamento olografo ed è onerato del relativo onere probatorio. il testamento olografo non è contestabile attraverso il procedimento previsto per le altre scritture private (Cass. 18363/18/15) quindi il giudizio di verificazione di un testamento olografo deve necessariamente svolgersi con un esame grafico espletato sull'originale del documento per rinvenire gli elementi che consentono di risalire, con elevato grado di probabilità, al reale autore della sottoscrizione; tuttavia, una volta verificati sul documento originale i dati che l'ausiliario reputi essenziali per l'accertamento dell'autenticità della grafia, il prosieguo delle operazioni può svolgersi su eventuali copie o scansioni. (Cass. 30804/24). La parte che contesti la veridicità del testamento olografo è tenuta a proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura ed a fornire la relativa prova. (Cass. 18363/15) Quindi la parte che contesti l’autenticita’ di un testamento olografo deve proporre domanda di accertamento negativo della provenienza della scrittura, gravando su di essa l’onere della relativa prova, secondo i principi generali dettati in tema di accertamento negativo. Impugnazione del testamento quale utilizzare? Le Sezioni Unite della Cass. Sez. U, 15/06/2015, n. 12307 , hanno ritenuto inadeguato, al fine di superare l’efficacia probatoria di un testamento olografo, sia il ricorso al disconoscimento che la proposizione di querela di falso, prescegliendo, all’uopo, la terza via secondo cui occorre proporre un’azione di accertamento negativo della falsita’ della scheda testamentaria. La sentenza delle Sezioni Unite ha concluso in tal senso in quanto la necessita’ di una siffatta azione per quaestio nullitatis consente di rispondere: – da un canto, all’esigenza di mantener il testamento olografo definitivamente circoscritto nell’orbita delle scritture private; – dall’altro, di evitare la necessita’ di individuare un (assai problematico) criterio che consenta una soddisfacente distinzione tra la categoria delle scritture private la cui valenza probatoria risulterebbe “di incidenza sostanziale e processuale intrinsecamente elevata, tale da richiedere la querela di falso”, non potendosi esse “relegare nel novero delle prove atipiche”; – dall’altro, di non equiparare l’olografo, con inaccettabile semplificazione, ad una qualsivoglia scrittura proveniente da terzi, destinata come tale a rappresentare, quoad probationis, una ordinaria forma di scrittura privata non riconducibile alle parti in causa; – dall’altro ancora, di evitare che il semplice disconoscimento di un atto caratterizzato da tale peculiarita’ ed efficacia dimostrativa renda troppo gravosa la posizione processuale dell’attore che si professa erede, riversando su di lui l’intero onere probatorio del processo in relazione ad un atto che, non va dimenticato, e’ innegabilmente caratterizzato da una sua intrinseca forza dimostrativa; La farmacia nel testamento contestato – infine, di evitare che la soluzione della controversia si disperda nei rivoli di un defatigante procedimento incidentale quale quello previsto per la querela di falso, consentendo di pervenire ad una soluzione tutta interna al processo, anche alla luce dei principi affermati di recente da questa stessa Corte con riguardo all’oggetto e alla funzione del processo e della stessa giurisdizione, apertamente definita “risorsa non illimitata” (conformi, di seguito, Cass. Sez. 2, 02/02/2016, n. 1995; Cass. Sez. 2, 04/01/2017, n. 109; Cass. Sez. 6-2, 12/07/2018, n. 18363). Hai quesito? Leggi il blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli