Ci viene chiesto di definire le differenze tra Società Occulta (non esteriorizzata all'esterno per motivi di convenienza, si pensi ad una società di tre persone che agisce esternamente come ditta individuale), Società di Fatto, quando una società non formalmente costituita tra due soggetti agisce per l'appunto di fatto come società, e Società irregolare, ovvero una società che non è regolarmente costituita, si pensi ad una SNC non registrata. Si deve precisare che il compito di individuare la società spetta ai soci sui quali grava quindi anche l'onere di procedere in giudizio davanti ad un Tribunale chiamato all'accertamento del rapporto societario. Società Occulta e Società di Fatto e Società Irregolare come individuarle Società Occulta e Società di Fatto e Società Irregolare come individuarle: Sul punto qui in discussione è stato infatti affermato dalla giurisprudenza della Corte che la proposizione della domanda di riconoscimento della qualità di socio accomandante occulto rispetto a quella di riconoscimento della qualità di socio di fatto, originariamente proposta, non integra una inammissibile domanda nuova, poiché la “causa petendi” è costituita in entrambi i casi dall’accertamento del rapporto sociale, indipendentemente dalla sua esteriorizzazione nei confronti dei terzi (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 7776 del 27/03/2017; cfr. anche: Cass. n. 8981-2016; Cass. n. 17925-2016). In realtà, si parla di rapporto sociale di fatto nel caso in cui manchi la prova scritta della costituzione del rapporto, peraltro non richiesta dalla legge ai fini della sua validità (Cass., sez. VI, 5 maggio 2016, n. 8981, Cass., sez. I, 11 marzo 2010, n. 5961); mentre società irregolare è quella che, anche se costituita per esplicito accordo scritto, non sia stata registrata (Cass.. sez. I, 29 ottobre 1997, n. 10695, m. 509395). assistenza in diritto societario ed imprese Il rapporto sociale è occulto quando, pur esistendo anche solo di fatto, non venga esteriorizzato nei rapporti con i terzi (Cass., sez. VI, 12 settembre 2016. n. 17925). Ciò che rileva in ogni caso, sia nei rapporti interni tra i soci sia nei rapporti con i terzi, è l'effettiva esistenza della società, perché la società di persone realmente esistente, ma occulta, risponde di fronte ai terzi anche in difetto della esteriorizzazione, ossia della prova di un comportamento dei soci apparenti idoneo a determinare in concreto l'incolpevole affidamento dei terzi circa l'esistenza della società, essendo sufficiente che la società esista di fatto, anche a prescindere da un accordo espresso fra le parti (Cass., sez. I, 23 aprile 1969 n. 1284, Cass., sez. I, 12 novembre 1984, n. 5691). leggi il blog sui casi svolti e trova il tuo caso È stato altresì precisato sempre dalla giurisprudenza della Corte che la mancata esteriorizzazione del rapporto societario costituisce il presupposto indispensabile perché possa legittimamente predicarsi, da parte del giudice, l'esistenza di una società occulta, ma ciò non toglie che si richieda pur sempre la partecipazione di tutti i soci all'esercizio dell'attività societaria in vista di un risultato unitario, secondo le regole dell'ordinamento interno, e che i conferimenti siano diretti a costituire un patrimonio "comune", sottratto alla libera disponibilità dei singoli partecipi (art. 2256 c.c.) ed alle azioni esecutive dei loro creditori personali (art. 2270 e 2305 c.c.), l'unica particolarità della peculiare struttura collettiva della società occulta consistendo nel fatto che le operazioni sono compiute da chi agisce non già in nome della compagine sociale (vale a dire del gruppo complessivo dei soci) ma in nome proprio (Cass. Sez. 1, Ordinanza n. 14365 del 25/05/2021) Hai un quesito? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

L’art. 24 comma 7 d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che la “(…) Progettazione interna e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. (…)” ed è pertanto relativo alle gare per appalti di lavori, impedendo ai soggetti che hanno svolto la progettazione di lavori pubblici di partecipare al relativo appalto per l’esecuzione dei lavori progettati. Tale disposto normativo è pertanto applicabile solo nel rapporto fra progettazione ed esecuzione dei lavori e non già nel rapporto fra diversi livelli di progettazione, (artt. 23, comma 12, e 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016) Diversi livelli di progettazione: Ed invero l’art. 23 comma 12 prescrive che Le progettazioni definitiva ed esecutiva sono, preferibilmente, svolte dal medesimo soggetto, onde garantire omogeneità e coerenza al procedimento. In caso di motivate ragioni di affidamento disgiunto, il nuovo progettista deve accettare l'attività progettuale svolta in precedenza. In caso di affidamento esterno della progettazione che ricomprenda, entrambi i livelli di progettazione, l'avvio della progettazione esecutiva è condizionato alla determinazione delle stazioni appaltanti sulla progettazione definitiva. Appalto integrato e divieti Detto disposto normativo esprime un principio generale di “continuità”, della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno. Ciò si evince anche dalla previsione del nuovo codice, approvato con d.lgs. n. 36 del 2023. Appalto integrato e divieti: nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza. L’affidamento disgiunto non è precluso, imponendosi, però, l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista, senza riserve, dell’attività progettuale svolta in precedenza. Il divieto di cumulo della qualità di progettista e di esecutore dei lavori per la stessa opera pubblica ha per contro, secondo la costante giurisprudenza in materia, la duplice funzione di evitare, nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori, che sia «attenuata la valenza pubblicistica della progettazione» di opere pubbliche (così: Cons. Stato, V, 21 giugno 2012, n.3656), e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi siano sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto da mettere a gara ritagliato “su misura” per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice, e che la competizione per aggiudicarsi i lavori sia perciò falsata a vantaggio dello stesso operatore (così testualmente Cons. Stato, V, 9 aprile 2020, n. 2333). Detta ratio è alla base anche della previsione del divieto di appalto integrato contenuto nell’art. 59, comma 1, del d.lgs. 50 del 2016, con salvezza delle eccezioni normativamente indicate. Peraltro occorre rammentare che tale ultimo divieto è stato oggetto di sospensione fino al 30 giugno 2023 per effetto dell’art. 1, comma 1, lett. b) della l. n. 55 del 2019, come modificata dall'art. 8, comma 7 del d.l. n. 76 del 2020, convertito nella l. 120 del 2020, ed ancora, per effetto del differimento previsto dall’art. 52, comma 1, lett. a) della l. n. 108 del 2021; va, inoltre, considerato che proprio per gli appalti nell'ambito del PNRR/PNC l’affidamento di progettazione ed esecuzione è ammesso sulla base di quanto previsto dall’art. 48, comma 5 del d.l. n. 77 del 2021, convertito nella l. n. 108 del 2021. Appalto integrato e divieti, nel nuovo codice, approvato con d.lgs n. 36 del 2023, il divieto di appalto integrato può dirsi superato nella ricorrenza di presupposti indicati nell’art. 44, con cui si è affidato al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l'obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall'operatore economico, al netto del ribasso d'asta” (art. 1, comma 2, lett. ee) della l. n. 78 del 2022). Ciò posto, il divieto di cui all’art. 24 comma 7 del d.l.gs. n. 50 del 2016 si propone tra l’altro di assicurare le condizioni di indipendenza ed imparzialità del progettista rispetto all’esecutore dei lavori, necessarie anche affinché il primo possa svolgere nell’interesse della stazione appaltante la funzione di direzione dei lavori e di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione dell’appalto; anche sotto questo profilo pertanto lo stesso non è estensibile alla procedura di gara per l’affidamento della progettazione definitiva ed esecutiva. Appalto integrato e divieti: Peraltro, secondo quanto già affermato in giurisprudenza (dal 2006), si tratta di disposizione che, ponendo una presunzione iuris tantum, prevede un’ipotesi tipica di conflitto di interesse tale per cui i progettisti e i titolari di incarichi di supporto alla progettazione non possono di regola essere affidatari degli appalti di esecuzione di lavori, a meno che non dimostrino che “l’esperienza acquisita” non sia (stata) tale da determinare “un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 19 dicembre 2023 n. 11024), per l’affermazione della presunzione di vantaggio goduta dal progettista, che impone la prova contraria, con “inversione normativa dell’onere della prova”, anche Cons. Stato, sez. V, 14 maggio 2018, n. 2853). Leggi pure: Quale sorte per le opere incompiute? La stazione appaltante perciò, quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi ai sensi dell’art. 24, comma 7, del d.lgs. n. 50 del 2016, deve ammettere la concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dalla medesima, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 aprile 2020, n. 2333, in riferimento all’analoga disciplina dell’art.90, comma 8 e 8 bis, del d.lgs. n. 163 del 2006). Hai un quesito tecnico? Sottoponi il tuo caso In sintesi, la predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, ma deve essergli consentito di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo, in conformità al principio di proporzionalità di matrice euro-unitaria (cui si deve l’inserimento della regola, che risale alla sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea del 3 marzo 2005, C-21/03 e 34/03, Fabricom SA; la sua positivizzazione nell’ordinamento giuridico nazionale, con legge 30 ottobre 2014, n. 161 - Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013-bis - è stata poi indotta dalla necessità di chiudere la procedura di infrazione comunitaria Eu Pilot 4860/13/MARKT avviata nei confronti dell’Italia). In altri termini, se non vi è un divieto partecipativo assoluto e aprioristico conseguente all’avvenuta predisposizione del progetto, bensì un necessario accertamento da eseguire nel caso concreto in ordine alla posizione di vantaggio goduta dal progettista (Cons. Stato, Comm. spec., parere 3 novembre 2016, n. 2285), vi è nondimeno una presunzione normativa d’incompatibilità che l’interessato deve ribaltare (Cons. Stato, V, n. 5499/2022, cit.). Leggi pure: La risoluzione dell'appalto Può infine aggiungersi che, per le Linee guida Anac n. 1, approvate con delibera n. 973 del 14 settembre 2016, e aggiornate con le delibere n. 138 del 21 febbraio 2018 e n. 417 del 15 maggio 2019, secondo quanto previsto nel par. n. 2.2 ai fini della prova ex art. 24 comma 7 d.lgs. 50 del 2016, idonea a superare la predetta presunzione, è “almeno necessario”, in coerenza con quanto previsto per le consultazioni preliminari di mercato, che le stesse informazioni in possesso del progettista siano messe a disposizione di tutti gli altri candidati e offerenti, con la previsione di un termine per la ricezione delle loro offerte idoneo a consentire loro di elaborarle. Secondo quanto di recente precisato (Cons. Stato, sez. V, 16 gennaio 2023, n. 511), “La regola è stata condivisa da questa Sezione del Consiglio di Stato, che ha anche ritenuto a tale fine la congruità del termine di 35 giorni (n. 5499/2022)”. Per contro non opera tale divieto (CdS 2012, n. 3656) ove si evidenzia come la ratio del divieto di legge consiste “nell’esigenza di garantire che il progettista si collochi in posizione di imparzialità rispetto all’appaltatore-esecutore dei lavori”, quindi nell’evitare che coincidano le posizioni di progettista e di appaltatore-esecutore dei lavori; rischio, quest’ultimo che non ricorre nei rapporti tra progettazione preliminare e livelli ulteriori di progettazione. CdS 3007/2024. Leggi il blog in appalti ed urbanistica Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Il nuovo codice dei contratti pubblici dedica una serie di norme alla responsabilità dell’operatore economico(società/Ati/raggruppamento/consorzio et similia) nelle procedure di affidamento e la conseguente azione di rivalsa da parte della Stazione Appaltante. Vediamo quali sono le principali norme a tutela della condotta illegittima dell’operatore privato: il principio base é posto dall’Art. 2, comma 1, d.lgs. n. 36/2023 che prescrive il concetto di reciproca fiducia e quindi: “1. L’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici”. Appalti: la responsabilità dell’operatore privato e la rivalsa della Stazione Appaltante Quindi il concetto di buona fede di cui all’Art. 5, d.lgs. n. 36/2023: “1.    Nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell'affidamento. 2.    Nell'ambito del procedimento di gara, anche prima dell'aggiudicazione, sussiste un affidamento dell'operatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede. Il caso dell’annullamento per ricorso di terzi o in autotutela é prescritto nel comma 3 secondo cui 3.    In caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l'affidamento non si considera incolpevole se l'illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti. Nei casi in cui non spetta l'aggiudicazione, il danno da lesione dell'affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall'interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell'operatore economico. Ed ecco quindi il passaggio dell’azione di rivalsa della Stazione appaltante verso l’operatore privato: 4.    Ai fini dell'azione di rivalsa della stazione appaltante o dell'ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell'operatore economico che ha conseguito l'aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito”. Ma quali sono le conseguenze pratiche? A tale domanda risponde l’Art. 124, comma 1, c.p.a. Secondo cui “1. L'accoglimento della domanda di conseguire l'aggiudicazione e di stipulare il contratto è comunque condizionato alla dichiarazione di inefficacia del contratto ai sensi degli articoli 121, comma 1, e 122. Se non dichiara l'inefficacia del contratto, il giudice dispone il risarcimento per equivalente del danno subito e provato. Il giudice conosce anche delle azioni risarcitorie e di quelle di rivalsa proposte dalla stazione appaltante nei confronti dell'operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”. Quanto alla competenza é opportuno evidenziare che ai sensi dell’Art. 133, comma 1, lett. e-1), c.p.a.:“Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: e) le controversie:1) relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi… Hai un quesito? Leggi gli articoli su Appalti ed Impresa o contattaci per un caso specifico Studio Legale Angelini Lucarelli Diritto degli Appalti e Responsabilità

Quale è la sorte delle opere eseguite in costanza di un titolo edilizio decaduto? Come esposto sebbene il permesso decada – decorso inutilmente il termine di conclusione dei lavori – per la sola parte non eseguita, il mantenimento delle opere presuppone la possibilità di portare a compimento l’opera iniziata; diversamente opinando, dovrebbe ammettersi la possibilità per il privato titolare di un permesso di costruire di abbandonare l’opera incompiuta – specie se funzionalmente non autonoma – con ingiustificato deturpamento del contesto circostante, specie se l’opera contrasti con la regolamentazione urbanistica dell’area. Quale è la sorte delle opere eseguite in costanza di un titolo edilizio decaduto? le opere eseguite in virtù di un titolo edilizio valido ma poi decaduto non possono essere oggetto di ordine di demolizione ex art.31 del D.P.R. 380/2001, che riguarda le opere eseguite sine titulo ovvero abusivamente, e data la tassatività delle norme sanzionatorie non può essere esteso a fattispecie non espressamente contemplate. ma afferma il CdS che la decadenza dal titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nei termini - cioè per fatto imputabile al titolare e relativo alle modalità di utilizzo /inutilizzo del titolo - ha efficacia ex nunc e non ex tunc e quindi non implica l'obbligo di disporre la demolizione delle opere realizzate nel periodo di validità del titolo edilizio (le quali, perciò, non possono essere ritenute abusive) - ove queste risultino conformi al progetto approvato con il permesso di costruire - ma comporta semplicemente la necessità, per il titolare decaduto, di chiedere un nuovo permesso per l'esecuzione delle opere non ancora ultimate; in mancanza di proroga o rinnovo del titolo, gli interventi effettuati successivamente alla decadenza del titolo risultano abusivi, il che comporta la legittimità dell'ordine di demolizione solo per quanto realizzato successivamente all'intervenuta decadenza, ma non per quanto realizzato in precedenza (Consiglio di Stato sez. VI, 27/06/2022, n.5258, 19/03/2021, ord n.1377 ed ivi richiam. Cons. St., IV, 6 agosto 2019 n. 5588). Per Consiglio di Stato, sez. VI, 19 dicembre 2019 n. 8605, una eventuale decadenza del titolo edilizio per mancata ultimazione dei lavori nel termine triennale non consentirebbe la demolizione del manufatto, operando l'effetto decadenziale ex nunc e lasciando, pertanto, salve le opere a tale data già realizzate: Edilizia la sorte delle opere incompiute Invero, in una corretta interpretazione dell'articolo 15 del DPR n. 380 del 2001, la decadenza impedisce solo l'ulteriore corso dei lavori ma non determina illeceità urbanistica di quanto già realizzato nella vigenza del titolo edificatorio. Scopri gli articoli in diritto urbanistico D’altra parte, si può osservare che, se l’art. 31 del D.P.R. 380/2001 ha previsto per gli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire” l’ingiunzione alla rimozione o alla demolizione, l’art. 38 dello stesso Decreto ha disciplinato il particolare caso di “interventi eseguiti in base a permesso di costruire annullato”, prevedendo la possibilità che in luogo dell’ingiunzione a demolire possa essere applicata dall’Amministrazione una sanzione pecuniaria che quindi lasci salve le opere. Il Consiglio di Stato (cfr. ad es. sent. n. 6753/2018 della Sez. VI) ha evidenziato che l’art. 38 del DPR 380/2001 si ispira ad un principio di tutela degli interessi del privato, mirando ad introdurre un regime sanzionatorio più mite proprio per le opere edilizie conformi ad un titolo abilitativo successivamente rimosso, rispetto ad altri interventi abusivi eseguiti sin dall’origine in assenza di titolo, sì da ottenere la conservazione del bene (cfr. ex multis Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 2155/2018). Cds 2228/24 Leggi il blog e trova il Tuo caso Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Seguici e rimani aggiornato Come osservato  la giurisprudenza di legittimità ha sempre sostenuto, seppur con le debite differenze nelle varie tipologie di reati economici e tributari, che l'amministratore di diritto risponde unitamente all'amministratore di fatto per non avere impedito l'evento che aveva l'obbligo di impedire, essendo sufficiente, sotto il profilo soggettivo, la generica consapevolezza che l'amministratore effettivo ponga in essere condotte illecite, consapevolezza che, tuttavia, non può dedursi dal solo fatto che il soggetto abbia accettato di ricoprire formalmente la carica di amministratore, essendo necessari " segnali di allarme " dai quali desumere l'accettazione del rischio - secondo i criteri propri del dolo eventuale - del verificarsi dell'evento illecito e, dall'altro, della volontà - nella forma del dolo indiretto - di non attivarsi per scongiurare detto  evento. In sintesi si è sempre sostenuta l'estensione all'amministrazione di diritto delle responsabilità degli atti commessi nella gestione sociale da parte dell'amministratore di fatto, reale dominus della società. Amministratore testa di legno e responsabilità Tale principio però sembra vacillare dalla Giurisprudenza della Cassazione di dicembre 2022, per quelle attività non tipiche che vengono poste in essere dall'amministratore di fatto come nel caso della commissione di reati riferiti alla gestione ma scollegati con i doveri dell'amministratore. Scopri la pagina in diritto societario La stessa giurisprudenza ha precisato che, allorchè si tratti di soggetto che accetti il ruolo di amministratore esclusivamente allo scopo di fare da prestanome, la sola consapevolezza che dalla propria condotta omissiva possano scaturire gli eventi tipici del reato (dolo generico) o l'accettazione del rischio che questi si verifichino (dolo eventuale) possono risultare sufficienti per l'affermazione della responsabilità penale.(Sez. 5n. 7332 del 07/01/2015 Ud. (dep. 18/02/2015 ) Rv. 262767 ). Tuttavia questi principi trovano applicazione nell'ipotesi di violazione dei doveri propri dell'amministratore e cioè la vigilanza in ordine ai criteri di gestione e di economicità dell'impresa e sul regolare assolvimento degli obblighi di contabilità. Tali obblighi giuridici permettono l'applicazione della clausola di cui all'articolo 40 capoverso codice penale, ma non consentono l'estensione di responsabilità dell'amministratore di diritto anche a tutti gli altri reati consumati all'interno di compagini sociali o mediante le stesse , proprio per l'assenza di un obbligo giuridico ricavabile da uno specifico riferimento normativo in tal senso. Hai un quesito? Contattaci Seguici sui Social In sostanza le considerazioni formulate dalla giurisprudenza di legittimità e riferite ad ipotesi di reati tributari , per i quali incombe sull'amministratore di diritto l'onere della regolare tenuta delle scritture e del pagamento delle imposte, non possono essere automaticamente estese alla posizione dell'amministratore di diritto, a fronte di condotte  di riciclaggio e autoriciclaggio compiute dei gestori di fatto delle società . Riciclaggio ed Auto riciclaggio nelle Società La responsabilità a titolo di concorso dell'amministratore di diritto non può derivare esclusivamente dalla assunzione della carica, poiché le condotte di sostituzione dei proventi illeciti punite dalla fattispecie di riciclaggio e autoriciclaggio costituiscono un quid pluris rispetto alle semplici attività di evasione fiscale e richiedono la prova sotto il profilo soggettivo di un concorso, quantomeno morale, da parte dell'amministratore di diritto e cioè la coscienza e volontà che la società verrà utilizzata anche per il compimento di tali attività, non bastando una generica consapevolezza della destinazione della struttura ad attività di elusione fiscale. Quindi per trarre la conclusione, nell'attuale diritto societario nel caso in esame questa dimostrazione sembra mancare poiché gli indici di rischio che vengono evidenziati si riferiscono ad attività connesse alla costituzione della società e alla gestione ordinaria e non offrono alcuna dimostrazione della consapevolezza da parte dell'indagato, nella sua veste di amministratore di diritto, della peculiare finalità illecita delle società da lui rappresentate. Quindi l'amministratore di diritto chiamato volgarmente testa di legno, non risponderebbe di quegli atti che esulano la gestione ordinaria della società a meno che non ci sia la prova concreta di una coscienza e volontà nella commissione degli stessi. Cass. 16.12.22. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

In ordine alle fattispecie di responsabilità medica non sottoposte al nuovo regime introdotto dalla legge n. 24 del 2017, nell'ipotesi in cui il paziente alleghi di aver subìto danni in conseguenza di una attività svolta dal medico, tanto la responsabilità della struttura quanto quella del medico vanno qualificate in termini di responsabilità contrattuale: Leggi il blog in Malasanita e Responsabilità Medica la prima , in quanto conseguente all'inadempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto atipico di spedalità o di assistenza sanitaria, che il debitore (la struttura) deve adempiere personalmente (rispondendone ex art. 1218 cod. civ.) o mediante il personale sanitario (rispondendone ex art. 1228 cod. civ.); Ti puó anche interessare: Medico e consenso informato Malasanità ed errore di diagnosi la responsabilità medica la seconda , in quanto conseguente alla violazione di un obbligo di comportamentofondato sulla buona fede e funzionale a tutelare l'affidamento sorto in capo al paziente in seguito al contatto sociale avuto con il medico, che diviene quindi direttamente responsabile, ex art. 1218 cod. civ.., della violazione di siffatto obbligo (Cass. 22/09/2015, n. 18610). Ti puó anche interessare: Medico e Farmacisti soci? Il criterio di riparto dell'onere della prova é di tipo contrattuale in base al quale il creditore che abbia provato la fonte del suo credito ed abbia allegato che esso sia rimasto totalmente o parzialmente insoddisfatto, non è altresì onerato di dimostrare l'inadempimento o l'inesatto adempimento del debitore , spettando a quest'ultimo la prova dell'esatto adempimento (Cass. 11/11/2021, n. 3587). Ti può anche interessare: Medico ed Equipe la responsabilità medica l'abuso di professione nella parafarmacia In tali casi quindi è onere del creditore-attore dimostrare, oltre alla fonte del suo credito (contratto o contatto sociale), l'esistenza del nesso causale , provando che la condotta del professionista è stata, secondo il criterio del "più probabile che non" , la causa del danno lamentato ( Cass. 20/08/2018, n. 20812), Ti puó anche interessare: Responsabilità Medica profili ed interpretazioni mentre è onere del debitore/dottore dimostrare, in alternativa all'esatto adempimento, l' impossibilità della prestazione derivante da causa non imputabile , provando che l'inadempimento (o l'inesatto adempimento) è stato determinato da un impedimento imprevedibile ed inevitabile con l'ordinaria diligenza, e dunque sia oggettivamente non imputabile all'agente (Cass.27/02/2023, n. 5808). Leggi pure Le operazioni non riuscite e la responsabilità medica secondo la Cassazione Responsabilità medica e nesso causale Il nesso causale , pur costituendo uno degli elementi costitutivi oggettivi della fattispecie di responsabilità civile (contrattuale od extracontrattuale), non integra una mera circostanza di fatto che può formare oggetto di una proposizione descrittiva; piuttosto, costituisce un concetto relazionale (il concetto che esprime la relazione tra due eventi diretta ad identificare l'uno come conseguenza dell'altro), il quale può formare oggetto di una proposizione espressiva e di ricostruzione in astratto del concetto sostanziale di causalità.. È noto che l'accertamento della causalità nel giudizio civile è quella della preponderanza dell'evidenza o " del più probabile che non ". (Cass 5922/2024) Leggi il blog Studio Legale Angelini Lucarelli Diritto sanitario

La Regione Emilia-Romagna ha indetto un concorso, per titoli ed esame, per la formazione della graduatoria di validità quadriennale che sarà utilizzata per il conferimento di sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio (art. 6 L.R. 2/2016). Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani Saranno altresì assegnate con la presente procedura concorsuale eventuali: • nuove sedi per il privato esercizio risultanti dalle successive revisioni della pianta organica, già transitate dalla procedura di trasferimento di farmacie soprannumerarie di cui all’art. 2 comma 2 bis della L 475/1968; • farmacie aggiuntive istituite ai sensi dell’art. 7 della LR 2/2016 non prelazionate dai comuni o non aperte dai comuni entro il termine di legge. Il concorso ordinario farmacie prevede la prova attitudinale. La prova attitudinale è articolata in cento domande a risposta multipla riguardanti le seguenti materie: farmacologia; farmacognosia; tossicologia; tecnica farmaceutica, anche con riferimenti alla chimica farmaceutica; farmacoeconomia, con specifico riferimento alla gestione della farmacia; legislazione farmaceutica; diritto sanitario, ivi inclusa la legislazione dei prodotti di interesse sanitario. Il punteggio viene calcolato anche in base ai titoli posseduti. La valutazione dei titoli viene effettuata secondo quanto previsto dal D.P.C.M. n. 298/1994. La domanda di partecipazione può essere presentata entro le ore 17.00 di venerdì 19 maggio 2023. Per partecipare al concorso occorre essere iscritti ad un ordine provinciale dei farmacisti ed essere in possesso dei requisiti tra cui non aver ceduto la propria farmacia negli ultimi 10 anni. Tale condizione deve sussistere al momento della presentazione della domanda di partecipazione al concorso e permanere fino al momento del rilascio dell’autorizzazione all’apertura della farmacia nella sede vinta. La graduatoria del concorso ordinario farmacie rimane valida per quattro anni dalla data di avvio del primo interpello. Dieci le sedi disponibili in Emilia Romagna. Attendiamo per conoscere l'esito nelle altre regioni, è interessante tuttavia constatare che la normativa applicata non ha ereditato quasi nulla dal concorso straordinario appena concluso. Leggi il Bando. Blog di diritto farmaceutico Studio Angelini Lucarelli

Cosa accade nel caso in cui - a causa della lungaggine del concorso straordinario farmacie - un associato inizialmente facente parte della compagine che ha partecipato al concorso, recede dall'associazione? #farmacie #concorso #associati #recesso Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani L'associazione decade dalla procedura concorsuale, senza possibilità di richiamare la normativa in tema di associazione temporanea di imprese, ne procedure amministrative similari. Questa la sintesi delle recenti sentenze sul tema. Ed infatti, nel caso in cui un associato, trovi medio tempore, altro lavoro e decida di non far parte piu' della compagine associativa concorsuale, la Regione dispone l'esclusione dal concorso. Questo è quanto accaduto di recente per mezzo della Regione interessata che ha così risposto agli associati: “a seguito della rinuncia di uno dei componenti, nel caso specifico la dr.ssa -OMISSIS- -OMISSIS- anche se non contribuisce in modo sostanziale alla formazione del procedimento finale viene meno quanto previsto dall’art. 11 del D.L. 1/2012: ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità (vincolo ora triennale ai sensi della legge 124/2017 sulla concorrenza)” e, all’uopo, pure richiamando quanto “ribadito nel parere del Consiglio di Stato n. 69/2018 del 03.01.2018 al punto 21 che recita: la volontà del legislatore è stata quindi diretta a favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie, ampliando la platea degli aspiranti. Viene infatti consentita la partecipazione al concorso straordinario anche nella forma della gestione associata, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti. Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata al rispetto di taluni vincoli, che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. I vincitori del concorso che hanno partecipato in gestione associata devono infatti garantire che tale forma di gestione permanga per un periodo non inferiore ai tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia e che la gestione si svolga tra essi su base paritaria … non è consentita l’affermazione che ‘la partecipazione al concorso in forma associata va equiparata a tutti gli effetti ad una associazione temporanea di scopo perché, come dichiarato dal precitato parere al punto 28 ‘parimenti consentire l’ingresso nella costituenda società a qualunque terzo determinerebbe, questa volta in maniera diretta ed immediata, la violazione della normativa speciale sul concorso straordinario, nella parte in cui consente la partecipazione ad alcuni soggetti, escludendone altri”. leggi il blog e trova il tuo caso Sulla base di tali presupposti, con nota del -OMISSIS- la regione ha disposto che “la mancata firma del modulo di accettazione da parte della dr.ssa. -OMISSIS- equivale a rinuncia, pertanto, ai sensi dell’art. 11 del D.. 1/2012 l’associazione …. Decade dall’assegnazione della sede farmaceutica … ed è definitivamente esclusa dal concorso straordinario per sedi farmaceutiche della regione Lazio”. Con tale provvedimento quindi la posizione dell'amministrazione (richiamata e pubblicata in sentenza) è chiara, ed è stata confermata dal Tar Lazio secondo cui: .. in considerazione dell’assorbente considerazione che la candidatura in forma associata -OMISSIS- che ha partecipato al concorso straordinario nella Regione è composta dal referente -OMISSIS- -OMISSIS- e dagli associati -OMISSIS-, -OMISSIS- -OMISSIS- e -OMISSIS- e come tale, come risulta anche dal parere n. 69/2018 del Consiglio di Stato - Adunanza della Commissione speciale del 22 dicembre 2017, ai sensi del quale "il vincolo della gestione associata su base paritaria, per un periodo minimo di tre anni, da parte dei farmacisti vincitori del concorso straordinario impedisce che – nel corso del triennio - partecipino alla società da essi costituita soggetti estranei alla gestione associata, tra i quali anche farmacisti non vincitori del concorso straordinario e non farmacisti ", sicchè la stessa non può essere modificata, al di là dell'apporto di ciascun associato, tranne che per causa morte o incapacità sopravvenuta”. Leggi pure il sito "FarmaDiritto" Siffatti precetti, del resto, sono stati condivisi e fatti propri da questo Tribunale nell’ambito di numerosi pronunciamenti in subiecta materia e, in particolare, proprio da questa Sezione ove, in una fattispecie analoga, è stato affermato “l’accesso alla titolarità delle farmacie, il comma 7 dell’art. 11 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 -convertito con modificazioni nella legge 24 marzo 2012, n. 27- prevede che: “Ai concorsi per il conferimento di sedi farmaceutiche gli interessati in possesso dei requisiti di legge possono concorrere per la gestione associata, sommando i titoli posseduti. In tale caso, ai soli fini della preferenza a parità di punteggio, si considera la media dell'età dei candidati che concorrono per la gestione associata. Ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarità della farmacia assegnata è condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di dieci anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” (termine decennale, poi ridotto a tre anni dalla data di autorizzazione all’esercizio della farmacia, per effetto dell’art. 1, comma 163, della legge 4 agosto 2017, n. 124). Il concorso straordinario come disciplinato dal predetto art. 11 del decreto legge n. 1 del 2012 è caratterizzato dalla specificità della normativa che regola la fattispecie e dalla eccezionalità della modalità selettiva, sia perché basata sulla mera comparazione dei titoli, sia in quanto reca particolari forme di agevolazione dell'ammissione, consentendo la partecipazione associata dei concorrenti, attribuendo il vantaggio di concorrere cumulando i propri titoli con quelli posseduti da altri aspiranti (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 luglio 2020, n. 4634). Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata. … i suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4). Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (T.A.R. Lazio Roma Sez. V 18 gennaio 2023 n. 887). Nella specie, risulta acclarato che l’associazione costituita ai fini della partecipazione al bando di concorso pubblico regionale indetto con determinazione dirigenziale del 1-OMISSIS- e formata dai ricorrenti e la dott.ssa -OMISSIS- ha subito una modificazione soggettiva – in riduzione – per effetto dell’intervenuto recesso di quest’ultima, comprovato dalla sua mancata sottoscrizione dell’atto di accettazione della sede farmaceutica -OMISSIS- conseguita dall’associazione a valle del secondo interpello bandito dalla regione per l’assegnazione delle sedi ancora vacanti. Il recesso di un associato farmacista, si configura quindi come violazione della legge concorsuale ai fini del punteggio. Più precisamente l’associazione composta dai ricorrenti e la dott.ssa -OMISSIS- – intesa nella sua indefettibile inalteralità dal momento della partecipazione al bando di concorso fino allo scadere del triennio successivo all’accettazione della sede assegnata - è chiaramente incorsa nella violazione dell’art. 11 comma 7 del decreto legge 24 gennaio 2012 n. 1 a norma del quale “ove i candidati che concorrono per la gestione associata risultino vincitori, la titolarita' della farmacia assegnata e' condizionata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni dalla data di autorizzazione all'esercizio della farmacia, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità” e degli artt. 11 e 12 del bando che ne costituiscono il conseguente precipitato concorsuale i quali prevedono che “le sedi messe a concorso sono assegnate con le seguenti modalità: a) ad ogni vincitore è assegnata la prima sede da lui indicata in ordine di preferenza, che non risulti assegnata a un candidato meglio collocato in graduatoria; b) entro quindici giorni dall’assegnazione il vincitore del concorso deve dichiarare se accetta o meno la sede assegnata; c) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione equivale a una non accettazione (art. 11) e che “i vincitori di concorso sono esclusi dalla graduatoria e dalla sede a loro assegnata nei seguenti casi: d) l’inutile decorso del termine concesso per la dichiarazione di cui all’art 11 lettera c)” (art. 12). Trova il tuo caso nel motore di ricerca E che la normativa del settore concorso farmacie non sia assimilabile al tema delle gare pubbliche, lo ha poi precisato il Tar Lazio e confermato il Consiglio di Stato secondo cui " il ricorso non appare fornito del prescritto fumus atteso che il comma 7 dell’art. 11 del Decreto Crescitalia, che disciplina la conduzione della farmacia conseguita in forma associata nei concorsi straordinari, espressamente condiziona la titolarità della farmacia assegnata al mantenimento della gestione associata da parte degli stessi vincitori, su base paritaria, per un periodo di tre anni, fatta salva la premorienza o sopravvenuta incapacità; che, pertanto, ad un sommario esame proprio della presente fase tale disposizione appare precludere, a fronte della rinuncia di uno dei componenti, il mutamento della compagine associativa, pur a fronte della presenza dei medesimi requisiti (fatta eccezione per il caso di morte o di sopravvenuta incapacità)”. Hai un quesito? Contattaci Siffatto pronunciamento interinale ha quindi registrato la conferma in sede di appello cautelare con ordinanza del 2019, con la quale il Consiglio di Stato ha ravvisato l’assenza del “fumus boni iuris, alla luce del chiaro disposto della norma di cui all’art. 11, comma 7, del D.L. 24.1.2012, che non prevede la possibilità di modifiche della compagine societaria assegnataria di farmacia in esito al concorso straordinario e impone una gestione in tale forma per un periodo di tre anni, senza possibilità di accedere ad una interpretazione che faccia applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici (ad es. l’esimente della forza maggiore, efficienza, economicità, etc.) invocati dall’appellante”. La lex specialis, insomma, è perentoria nell’imporre ai soggetti che abbiano concorso in forma associata e siano risultati assegnatari, in tale forma, della sede farmaceutica, di procedere anche alla relativa gestione economica per un periodo non inferiore a tre anni dalla relativa accettazione ammettendo quali uniche variazioni soggettive il decesso e/o la perdita di requisiti degli associati. Leggi pure "Farmacie, lo scioglimento dell'associazione" Tale possibilità viene, tuttavia, subordinata dal legislatore al rispetto di taluni vincoli in ordine alla gestione (laddove per “gestione” si intende evidentemente “amministrazione o conduzione, con poteri decisionali”, di un'azienda, di un esercizio commerciale, di un ente o di un'impresa pubblica o privata, e non già l’esercizio paritario dei diritti e degli obblighi inerenti alla qualità di socio), che condizionano il mantenimento della titolarità della sede farmaceutica assegnata … Leggi pure "Farmacie Fatturato e Società" I suddetti principi sono stati ribaditi anche dall'Adunanza Plenaria (sentenza n. 1 del 17 gennaio 2020) che, in particolare, ha rilevato che "la titolarità della sede, all'esito del concorso straordinario, deve essere assegnata ai farmacisti "associati" personalmente, salvo successivamente autorizzare l'apertura della farmacia e l'esercizio dell'attività in capo al soggetto giuridico (società di persone o di capitali) espressione degli stessi (...) farmacisti vincitori del concorso ed assegnatari della sede, che sarà in grado di garantire la gestione paritetica della farmacia con vincolo temporale di almeno tre anni (art. 11, comma 7, del D.L. n. 1/2012)" (par. 21.4). Ne consegue che, come chiaramente espresso sia dalla Commissione Speciale nel parere citato, sia dall'Adunanza Plenaria n. 1/2020 e dalla richiamata giurisprudenza, la disciplina speciale relativa al concorso straordinario prevede necessariamente la gestione associata dei vincitori del concorso che hanno partecipato in associazione, cumulando i rispettivi titoli, per almeno tre anni (cfr. anche T.A.R. Lazio. Roma, Sez. I quater, 8 febbraio 2022, n.1463)” (T.A.R. Lazio Roma Sez V 18 gennaio 2023 n. 887). Leggi pure "nuovo concorso ordinario farmacie" Siffatta disciplina concorsuale, peraltro, ricalca fedelmente la superiore legge istitutiva del concorso straordinario – art. 11 del D.L. 1/2012 – e con essa costituisce un corpus normativo e regolamentare squisitamente settoriale ed eccezionale (sia sotto il profilo della materia che sotto quello temporale), la cui intrinseca natura non ammette l’ingresso di interpretazioni analogiche e/o estensive, peraltro proveniente da ambiti differenti e non equiparabili quale il settore degli affidamenti e/o delle concessioni pubbliche. Hai un quesito? Consulta il blog in diritto farmaceutico E tanto basta ai fini della reiezione del gravame nel quale non è invocabile nemmeno la normativa in tema di "concessione di servizi". (Tar Lazio n. 7211, 887, e 7212). Diritto Farmaceutico e Legislazione Sanitaria Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Criterio topografico, quindi in deroga alla nota soglia dei 3.300 abitanti per farmacia. La seconda sede con il criterio demografico è prevista con il 50% +1 degli abitanti, e così al raggiungimento di 4950 abitanti. Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani Ecco quindi che si pone il problema del nostro lettore, nel caso di un comune che abbia 4.600 abitanti, a chi spetterà decidere se richiedere l'istituzione della seconda sede di farmacia? La risposta è agevole, all'amministrazione Comunale, ovvero al centro di interessi della Pubblica Amministrazione maggiormente vicino al cittadino, così' come piu' volte affermato dal Consiglio di Stato, che ha anche sottolineato della ampia discrezionalità nella scelta di tale richiesta. Ecco quindi che il Consiglio Comunale sarà l'organo chiamato a revisionare la pianta organica, ed a valutare il rapporto tra servizio farmaceutico e abitanti del Comune, o della zona/frazione del medesimo Comune, sempre che non vi siano i numeri previsti per la farmacia con il criterio demografico. In caso di contestazione invece spetterà al privato cittadino, ad esempio un concorrente già titolare di farmacia, chiedere la verifica della pianta organica ed il rispetto dei parametri. Home Come anticipato però non è sempre agevole comprendere quali siano le effettive giustificazioni atte a suffragare l'iter motivazionale di una determina che vada ad istituire una seconda sede di farmacia in quei comuni che nel limite dei 12.500 abitanti vogliano utilizzare il criterio in deroga previsto dall'art. 104 del Testo Unico delle leggi sanitarie secondo Sei interessato all'argomento? Contattaci Diversamente dal criterio demografico, fondato sull'oggettivo parametro numerico, il criterio derogatorio è basato quindi su una valutazione delle situazioni topografiche e di viabilità ed è pertanto volto a garantire la reale copertura del servizio di assistenza farmaceutica in centri abitati il cui accesso alle sedi farmaceutiche presenti sia disagevole. Ma esistono dei limiti per il Comune nella istituzione di una nuova sede di farmacia con criterio topografico? si esistono e sono nella disponibilità del privato cittadino farmacista che assuma di sentirsi leso dalla irragionevolezza dell'amministrazione. Segui la pagina di Diritto Farmaceutico In proposito è stato infatti ribadito che “le valutazioni attuate in ordine all'applicazione del criterio topografico di cui all'art. 104 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, come modificato dall'articolo 2 della legge n. 362 del 1991, rispetto al criterio demografico di cui all'art. 1 della legge n. 362 del 1991, per l'istituzione di una sede farmaceutica, sono squisitamente di opportunità in relazione alle concrete situazioni di fatto e sono riservate alla discrezionalità delle amministrazioni locali, senza che il giudice amministrativo, in sede di legittimità, possa sostituire le proprie valutazioni a quelle da loro espresse, se non fondate su elementi di fatto erronei o travisati, ma non oltre” (Consiglio di Stato, sez. III, 8 giugno 2021, n. 4374), con la precisazione che “il giudice amministrativo a fronte di valutazioni evidentemente irrazionali o contraddittorie ovvero fondate su elementi di fatto erronei o travisati potrà di certo intervenire perché l'azione amministrativa posta in essere in tali condizioni è illegittima per eccesso di potere, ma non può spingersi oltre e deve lasciare alle amministrazioni competenti il compito di valutare nel merito ed in concreto la ricorrenza dei presupposti di fatto per utilizzare la facoltà di deroga riconosciuta dalla norma qui richiamata” (Consiglio di Stato, sez. V, 5 settembre 2006, n. 5106). tanto premesso, non assume rilievo dirimente il contrasto della delibe comunale con i pareri negativi dell’A.S.L. e dell’Ordine dei Farmacisti, i quali - per quanto obbligatori - non assumono portata vincolante. In proposito è stato condivisibilmente affermato che “i pareri previsti dalla normativa in esame conferiscono un apporto conoscitivo e valutativo all'Amministrazione, ma non implicano che la stessa sia chiamata a confutarli se di contrario avviso, sicché la motivazione del provvedimento potrà essere censurata se oggettivamente illogica e frutto di errori e travisamento, eventualmente segnalati nel parere, ma non già per il solo fatto che il parere non è stato considerato o confutato” (Consiglio di Stato, sez. III, 26 ottobre 2017, n. 4946). Il criterio topografico risulta disciplinato dall’art. 104 R.D. 1265/1934 (TULS), così come modificato da ultimo dall'art. 2 della L. 362/1991, a mente del quale l'istituzione della sede farmaceutica è ammessa, in deroga all'ordinario criterio demografico di cui all'art. 1 della L. 475/1968, quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono, salvo il rispetto del limite di distanza (3000 metri fra la farmacia di nuova istituzione e le farmacie esistenti, anche se ubicate in comuni diversi). Diversamente dal criterio demografico, fondato sull'oggettivo parametro numerico, il criterio derogatorio è basato su una valutazione delle situazioni topografiche e di viabilità e pertanto lo stesso è volto a garantire la copertura del servizio di assistenza farmaceutica in centri abitati il cui accesso alle sedi farmaceutiche presenti sia disagevole. Orbene è stato osservato dal Tar Salerno n. 717/23 che non assumono valide motivazioni quelle relative alla carenza di medici di medicina generale e alla riduzione di CO2. Requisiti della istituzione di una farmacia con criterio topografico: Così come invece andranno valutate e dimostrate motivazioni oggettive quali 1) viabilità, 2) pericolosità del tratto stradale 3) chiusure stagionali delle strade 4) accessibilità alle sedi esistenti e distanza dalle farmacie esistenti 5) frequenza dei mezzi di trasporto. Ove tali requisiti non siano dimostrabili allora il Tar potrà censurare listituzione della sede per eccesso di potere o illogicità manifeata. Possiamo quindi concludere che esistono limiti e rimedi ove l'istituzione di una nuova farmacia comunale con criterio topografico sia irragionevole. Sei interessato all'argomento? Contattaci Home Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene chiesto se in caso di vittoria di sede nel concorso ordinario sia possibile aprire la farmacia, una volta autorizzati, nella forma societaria sebbene l'aggiudicazione sia stata individuale. Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani La risposta è negativa. Ed infatti come nel concorso straordinario, anche in quello ordinario sussiste il divieto di trasferimento nell'arco del triennio dalla autorizzazione e ciò ossequio all'art 12 della legge 475 del 1968, ad avviso del quale: E' consentito il trasferimento della titolarita' della farmaciadecorsi tre anni dalla conseguita titolarita'. Elemento confermato dall'art 7 comma 8 della legge 362 del 1991. Tale assunto non è smentito dalla normativa civilistica in tema di società ed infatti il titolare che utilizzi lo schermo societario non pone altro che un conferimento in società cosicché da realizzare una condotta traslativa in favore di un ente collettivo o comunque terzo. Tale passaggio quindi deve ritenersi vietato nel triennio dal conseguimento della titolarità. A scanso di equivoci si evidenzia che tale assunto non è sconnessato nemmeno dalla previsione della partecipazione associata nel concorso straordinario, ed infatti i vincitori associati nel concorso straordinario farmacie dovranno utilizzare lo schema societario mantenendo la titolarità per un triennio e configurando ognuno quale titolare di autorizzazione. Non appare infine ammissibile, al fine di non cadere nella trappola degli atti elusivi, nemmeno l'uso di passaggi tali da porre in essere una Srl unipersonale, e ciò in quanto si tratterà pur sempre di conferimenti societari seppure in forma singola. Più difficile da censurare ma pur sempre vietato appare infine il fenomeno della trasformazione da ditta individuale a società anche unipersonale, all'interno del triennio, per le medesime ragioni. La questione appare di primaria importanza nel concorso ordinario farmacie ben più che del concorso straordinario farmacie stante la stragante maggioranza di associazioni vittoriose nel concorso straordinario che hanno reso possibile, seppure con le citate limitazioni, il ricorso immediato alla gestione collettiva societaria della farmacia in ossequio alle disposizioni della legge 124/2017, limitata ai soli membri dell'associazione per un triennio. Hai un quesito? Consulta il blog Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Sempre più spesso ci viene proposto il quesito in tema tutele in caso di cessione di farmacie o cessione delle quote della società che gestisce la farmacia in relazione agli eventi successi alla cessione. Non hai tempo? corri alle conclusioni Cosa accade all'acquirente che si sia esposto nell'acquisto della Farmacia e che successivamente scopra delle passività della società o delle patologie che modificano il valore dell'azienda? Hai un quesito? Contattaci senza impegno Ci siamo già occupati della questione inerente la cessione delle quote e la cessione dell'intera azienda, e delle conseguenze inerenti l'accertamento fiscale successivo ove dietro alla cessione delle quote si nasconda il trasferimento dell'intera farmacia, sul caso specifico leggi QUI Abbiamo già affrontato piu' volte anche il tema dell'indennità del farmacista uscente, ex art.110 del testo unico, sui modi di determinazione e sulle potenziali conseguenze in caso di mancato pagamento, sul punto leggi QUI Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani Oggi invece affrontiamo il tema delle clausole che possono essere inserite in un contratto di cessione di quote o di cessione di farmacia al fine di tutelare l'acquirente per sopravvenienze negative nell'affare, oppure di situazioni che alternino il valore della transazione dal momento dell'accordo al momento del perfezionamento, soprattutto ove la trattativa sia stata lunga, o ancora peggio, come spesso accade, la trattativa sia stata intavolata anni addietro, si pensi alla cessione di farmacie ove l'accordo sia stato raggiunto anni addietro, ad esempio non appena vinta la sede al concorso ordinarinario, ed i cui effetti invece si palesino a distanza del triennio.. "Farmacie e la successione dell'impresa agli eredi" Assume preminente interesse nella pratica dello scambio delle quote societarie quello di determinare il prezzo delle cessioni e di garantire l'acquirente da possibili modifiche del valore delle quote acquistate. Leggi pure "il recesso dell'associato dalla farmacia ed il valore della quota" L'acquirente della partecipazione societaria potrebbe infatti trovarsi esposto a situazioni successive al trasferimento sociale che alterino il valore della società e delle quote, in base ad eventi che trovano la loro giustificazione in fatti passati ma che si manifestano successivamente al trasferimento societario. In tale prospettiva assumono rilievo nell'ambito del contrato di trasferimento quote due tipologie di clausole che possono essere inserite nei contratti e che hanno lo scopo di adattare il prezzo e/o di indennizzare l'acquirente per fatti patologici che siano accaduti dopo il trasferimento delle quote, stiamo parlando delle clausole di aggiustamento del prezzo e delle clausole di indennità. Leggi pure il Blog Tutto Farmacie Ed infatti le clausole che attribuiscono rilievo alle sopravvenienze passive della società (società target), le cui partecipazioni siano cedute, "garantisce" una determinata situazione debitoria della società ovvero un determinato valore patrimoniale netto dell'azienda, sicchè lo scopo di queste previsioni consiste nel dettare una specifica disciplina pattizia dei fatti che influiscono sul valore delle quote - o, più propriamente, sul patrimonio dell'azienda, che è indirettamente l'utilità che si prefigge di raggiungere la parte acquirente della totalità delle partecipazioni sociali - cosicchè, a tutela di parte acquirente, in caso di insorgenza di sopravvenienze passive, il corrispettivo può essere adeguato alla minore consistenza patrimoniale societaria oppure, per effetto dell'integrazione di tale ultima situazione, può essere riconosciuto un obbligo di "manleva", attraverso la prestazione di un indennizzo. Hai un quesito? Necessiti di un parere? Contattaci Ne consegue che siffatte pattuizioni di "garanzia" (c.d. sale purchase agreement), assunte dal cedente di partecipazioni sociali, in ordine alla situazione patrimoniale o debitoria della società, hanno la funzione di neutralizzare l'incidenza negativa di atti o fatti di gestione compiuti prima del mutamento della compagine sociale. Leggi pure "Farmacia Società e Fallimento" In questa logica esse sono definite come clausole di price adjustment ovvero di indemnity, la cui finalità si traduce nella tutela dell'acquirente delle partecipazioni sociali in ordine a situazioni debitorie ancora ignote al momento del perfezionamento della cessione, i cui fatti costitutivi si siano, all'epoca, già verificati, come accade per i debiti di natura tributaria o fiscale (c.d. due diligence), inevitabilmente accertati e quantificati in epoca successiva a quella in cui si è verificato l'omesso o insufficiente versamento, ma i cui effetti negativi sul patrimonio e sulle prospettive della società, le cui quote sono state cedute, non erano ancora oggettivamente percepibili al tempo in cui è stato raggiunto l'accordo di cessione. A questo punto, occorre rilevare che le clausole di indemnity si distinguono dalle clausole di price adjustment in senso proprio (ossia di "aggiustamento" del prezzo o, più esattamente, di "adeguamento" o "revisione" del prezzo). Siffatte ultime clausole - che operano nel caso di mancata determinazione del prezzo di cessione delle azioni in misura fissa e immutabile (come nel caso di specie, in cui il prezzo è stato stabilito in relazione ad un programma rateale che tiene espressamente conto delle possibili sopravvenienze passive in prospettiva verificabili, ai fini dell'adeguamento al ribasso del corrispettivo della cessione) - costituiscono il meccanismo negoziale strumentale alla determinazione del prezzo definitivo di cessione delle azioni, ogni qual volta quest'ultimo rappresenti l'espressione monetaria di un parametro patrimoniale (come il patrimonio netto o posizione finanziaria netta) o reddituale (come il margine operativo lordo - EBITDA) della farmacia (c.d. "valore rilevante"), da calcolarsi alla data del trasferimento della proprietà delle azioni e dell'adempimento delle formalità esecutive del closing (closing date). In tal caso, il prezzo viene inizialmente determinato dalle parti in via provvisoria, al momento della stipulazione del contratto di cessione (signing), sulla base della più aggiornata possibile - rispetto alla data della transazione - situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale della Farmacia o delle quote (tenendo conto di una determinata data di "riferimento"); mentre il corrispettivo viene fissato in via definitiva, sulla base di una nuova situazione patrimoniale, finanziaria e/o reddituale della società target aggiornata alla data del closing, e quindi tale da coprire il periodo anteriore a quest'ultima data e successivo alla "data di riferimento". Leggi pure "General Contractor e mandato senza corrispettivo" La (eventuale) differenza positiva o negativa tra il "valore rilevante" della Farmacia alla data di "riferimento" e quello alla data del closing legittima, appunto, l'"aggiustamento" (l'"adeguamento") dell'iniziale prezzo provvisorio e, quindi, la fissazione del prezzo definitivo. Per l'effetto, le clausole di "aggiustamento" del prezzo e quelle di indennizzo intervengono su piani diversi: le prime attengono alla determinazione della misura della prestazione principale e indefettibile a carico del compratore (pagamento del prezzo), sulla base degli inevitabili cambiamenti del "valore rilevante" della Farmacia tra la data di "riferimento" e la data del closing, e i relativi "aggiustamenti" del prezzo provvisorio possono essere indifferentemente a favore del compratore o del venditore, a seconda dei risultati della gestione della società target nel citato periodo interinale (salvo che non sia pattiziamente previsto in concreto, come nel caso di specie, esclusivamente un adeguamento al ribasso); le seconde (di indennizzo), viceversa, si ricollegano alla previsione di una prestazione complementare (ed eventuale) a carico del (solo) venditore (e che si aggiunge, quindi, a quella del prezzo, anche, se del caso, "aggiustato"), da eseguire in favore del compratore solo in caso di violazione delle clausole di "garanzia convenzionale" e, quindi, di difformità tra il "valore rilevante" della società target garantito dal venditore e quello effettivo, allo scopo di ripristinare l'originario equilibrio tra le prestazioni corrispettive contrattuali principali. (Cass.9347/2023) Leggi pure "recesso del socio e fallimento della società" E ciò dopo che l'effetto traslativo si è prodotto (con l'alienazione delle azioni a carico del venditore) in esito al finale assetto pecuniario della vicenda (con il pagamento del prezzo, definitivo e non provvisorio, a carico del compratore, ancorato al "valore rilevante"). In sostanza, l'obbligo di indennizzo a carico del venditore è un meccanismo che attiene alla reintegrazione del valore delle azioni acquistate dal compratore, così come diminuito per effetto della difformità tra il "valore rilevante" della farmacia "garantito convenzionalmente" e quello effettivo. Sul piano pratico, siffatta differenza comporta more solito che, in caso di disaccordo tra le parti, la determinazione dell'indennizzo è devoluta al giudice, ordinario come nel caso dell'indennità ex art. 110 oppure ad un arbitro nominato dalle parti. La determinazione del valore delle quote societarie rimessa ad un esperto Ciò non toglie che, in mancanza dell'espresso riferimento alla ponderazione di un "esperto", nel caso di contenzioso giudiziale, la misura del corrispettivo definitivo possa essere stabilita attraverso un'indagine tecnica di natura contabile disposta dal giudice, sulla scorta degli elementi evocati dalla clausola. Conclusione Possiamo quindi concludere che spesso l'accordo di cessione viene concluso in un tempo molto lontano da quello dell'effettivo trasferimento, si pensi a tutti quegli accordi anche riservati, che posticipano la cessione ad un momento successivo, ad esempio al termine del triennio dalla apertura della nuova sede della farmacia avuta a concorso o altre simili date, tali da necessitare nel contratto di clausole che servano a tutelare soprattutto l'acquirente dalle fluttuazioni di valore dell'azienda farmacia o delle quote,ecco quindi che tali clausole così come meccanismi di determinazione del prezzo o delle indennità, saranno vitali nell'ambito del rapporto contrattuale. Hai un quesito tecnico? Leggi il blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Ci viene chiesto se è possibile impugnare la clausola di un bando del concorso farmacie che limiti la partecipazione al concorso, in questo caso farmacie, ma tale principio è estendibile anche ad altri ambiti concorsuali. Segui la pagina per la farmacia sui social con articoli gratuiti quotidiani In particolare, l'apposizione di un limite di età per partecipare ad un concorso è un elemento che puo' essere contestato da un potenziale candidato? Per rispondere a tale quesito è necessario partire dalla nota differenza tra clausole escludenti e clausole non escludenti di una bando di concorso. Ed infatti secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché il candidato contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale. Quindi il quesito si trasforma, ed è opportuno chiedersi, il limite di età di un bando si puo' considerare una clausola escludente? Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2001, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093); Ed ecco quindi una risposta, si, il limite di età, non permettendo l'impugnazione puo' essere considerata una clausola escludente, in quanto "esclude" in radice il candidato dalla possibilità di partecipare, a volte senza una effettiva ed oggettiva motivazione. Ed ecco quindi che per consolidata giurisprudenza il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare tempestivamente clausole del bando che siano “escludenti”, cioè clausole che con assoluta certezza gli precludano la partecipazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; Tuttavia per arrivare alla risposta è necessario valutare un altro aspetto non meno rilevante, ovvero cosa accade se nel tempo necessario ad impugnare il bando dinanzi al TAR, si sia o non si sia proceduto a richiedere anche in via precauzionale una ammissione al concorso. E ciò in quanto, in base alla attuale modalità di presentazione delle domande di partecipazione ai concorsi per via telematica, viene impedita tecnicamente “a priori” la presentazione delle domande ai soggetti carenti di alcuno dei requisiti e che, pertanto, il soggetto che assuma di essere stato leso da una causa escludente asseritamente illegittima può presentare domanda soltanto a seguito di un provvedimento giurisdizionale dispositivo della relativa ammissione; (Tar Lazio 7082/23) Ecco quindi che ritenuto che la natura perentoria ed inderogabile del termine di presentazione della domanda di partecipazione ai concorsi, previsto dall’art. 4, comma 1°, del D.P.R. 9.5.1994 n. 487, è finalizzata a garantire non soltanto la par condicio tra i partecipanti e la trasparenza dell’azione amministrativa, ma anche la tutela delle esigenze di scansione e di contenimento dei tempi delle procedure selettive nonché la celere definizione dei concorsi ai fini della assunzione dei vincitori, in modo da garantire, in tempi rapidi, la provvista di personale da parte della P.A, in attuazione di principi riconducibili all’art. 97 della Costituzione e, correlativamente, in modo da garantire ai vincitori la possibilità di ottenere in tempi rapidi il posto di lavoro, in coerente attuazione dei principi rivenienti dall’art. 4 della Costituzione; Ritenuto, pertanto, che risponde a fondamentali esigenze organizzative della P.A. avere contezza dell’avvio di procedimenti giurisdizionali avverso clausole concorsuali escludenti già al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande, in modo da poter stabilire congruamente l’iter selettivo, le date delle prove e tutte le fasi della procedura, ma anche in modo da poter assumere tempestivamente eventuali decisioni in autotutela, ove ritenuto opportuno; Ecco quindi che possiamo concludere che anche in ottemperanza all'orientamento avallato in ambito europeo dalla Corte Giust. Ue, Sez. III, 28 novembre 2018, C-328/17; Corte Costituzionale n. 245 del 22 novembre 2016; e confermato dal Cons. Stato Ad. Plen. 29.1.2003 n.1 e 26.4.2018 n. 4, che affermano importanti principi in relazione alle procedure ad evidenza pubblica ; Rilevata la peculiarità della normativa disciplinante la materia del concorso pubblico per il reclutamento di personale da parte della P.A., in base alla quale: -il termine di legge “perentorio” per la presentazione delle domande di partecipazione è fissato dall’art. 4, comma 1°, del D.P.R. 9.5.1994 n. 487 in trenta giorni, mentre i termini relativi allo svolgimento delle prove sono fissati dall’art. 6 del D.P.R. 9.5.1994 n. 487 ; -la presentazione delle domande ha luogo con modalità esclusivamente on line, attraverso una procedura telematica che impedisce già tecnicamente “a priori” la possibilità concreta di presentare le domande ai soggetti carenti di qualcuno dei requisito previsti; -non sussiste un onere gravoso per la presentazione delle domande; -la normativa processuale, in caso di ricorso giurisdizionale, è soggetta interamente ai termini ordinari; Ritenuto che, anche in base ai principi generali di buona fede e di affidamento, riconducibili agli artt. 1337 e 1338 c.c., il candidato ha l'obbligo dell'attenta disamina del bando e della immediata impugnazione delle clausole del bando ritenute illegittime, in quanto recanti una lesione concreta ed attuale della sua situazione soggettiva, chiaramente ed immediatamente percepibile; Alla luce del quadro normativo complessivo, da interpretare in modo costituzionalmente orientato, che, nella specie, l’indubbio interesse dei ricorrenti ad impugnare la clausola escludente ed a partecipare al concorso de quo imponeva, sul piano processuale, alternativamente : - di presentare istanza in via giurisdizionale ante causam, ai sensi dell’art. 61 cpa, prima della scadenza del termine desumibile dal bando pubblicato al fine di ottenere un provvedimento dispositivo in via provvisoria della ammissione “con riserva” a presentare la domanda di partecipazione al concorso, per poi notificare il ricorso entro i termini previsti; -di notificare il ricorso avverso la clausola escludente del bando entro il termine di scadenza della presentazione della domanda previsto del bando, chiedendo, con annessa istanza cautelare, un provvedimento di ammissione “con riserva” alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso de quo; Ritenuto che, diversamente opinando si arriverebbe ad una dilatazione dei tempi del concorso stesso. Conclusivamente, si è ipotizzabile contestare lo sbarramento del limite di età, sebbene poi la lex specialis, ovvero il bando sarà analizzato dalla giustizia amministrativa, come già emerso in altri casi analoghi citati, pur tuttavia considerando che la contestazione del limite di età è critica che viene rivolta dall'esterno, ovvero da colui che non ha potuto partecipare al concorso, ed ecco quindi che si delinea il problema di mantenere comunque il rispetto dei limiti temporali della presentazione della domanda, e cio' al fine di evitare la decadenza alla partecipazione. Consulta il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli