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Cosa accade in caso di presentazione di una domanda di partecipazione ad una gara quando la firma digitale utilizzata ha il certificato scaduto? É ammissibile il soccorso istruttorio per la mancanza della firma? Per rispondere a tali domande possiamo precisare che Consulta un legale esperto di procedure amministrative e PNRR. in tema di Appalti le lacune della domanda non appaiono superabili con il ricorso al soccorso istruttorio con il quale si perverrebbe all’illogica conclusione che la Pubblica Amministrazione sarebbe chiamata a “sostituire” piuttosto che a far “integrare” le domande. È approdo giurisprudenziale quello per cui “Il soccorso istruttorio non si giustifica nei casi in cui confligge con il principio generale di autoresponsabilità dei concorrenti, in forza del quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di una previsione chiara e dell’inosservanza di questa da parte di un concorrente (si tratti di gara o di altro tipo di concorso) l’invito alla integrazione costituirebbe una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso del requisito di partecipazione da parte del ricorrente che non ha presentato, nei termini e con le modalità previste dalla lex specialis, una dichiarazione o documentazione conforme al bando.” (Cons. St., V, 23.11.2022, n. 10525). Soccorso Istruttorio e firma digitale l’amministrazione non è tenuta a prevedere all’attivazione dei poteri di soccorso istruttorio, tenuto conto del principio di autoresponsabilità a cui sono ispirate tutte le procedure concorsuali aventi ad oggetto l’assegnazione di benefici pubblici e dell’inderogabilità dei termini stabiliti dal più volte citato PNRR. (Tar Abruzzo n. 413.23) Appalto e l’esclusione quando la firma digitale é scaduta Per il valore della firma digitale scaduta, la Cassazione 45316 2023 ha precisato che l'apposizione a un documento informatico di una firma digitale o di un altro tipo di firma elettronica qualificata, basata su un certificato elettronico scaduto, equivale a mancata sottoscrizione. Dalla combinazione della giurisprudenza citata possiamo concludere che la partecipazione ad una gara di appalto con domanda sottoscritta con certificato mancante, invalido o scaduto comporta l'esclusione del candidato, non essendo ammissibile un soccorso istruttorio volto a sanare gli errori dei candidati. Tanto, sia alla luce di un elementare e certamente non sproporzionato principio di autoresponsabilità in materia, sia per il rispetto della par condicio tra i candidati e dei principi di efficienza e di efficacia dell'azione amministrativa (Cons. St. Sez. V, 22 novembre 2019, n. 7975). Hai un quesito? Leggi il blog o contattaci avv Aldo Lucarelli Studio Legale Angelini Lucarelli Assistenza legale in Diritto Amministrativo

Ci viene chiesto se sussiste la responsabilità del comune in caso di annullamento del permesso di costruire, qualora il progettista abbia erroneamente attestato l’inesistenza di vincoli ed il Comune non abbia chiesto il dovuto parere ad Autostrade. La risposta é affermativa sebbene la responsabilità andrà divisa in parti eguali tra il privato cittadino che ha presentato un progetto erroneo ed il Comune che non ha verificato con puntualità la sussistenza di un vincolo. Sul punto infatti é stato affermato che Sussiste la responsabilità risarcitoria del comune che annulla in autotutela un permesso di costruire che non poteva essere rilasciato, ancorché ridotta ai sensi dell’art. 1227, comma 1, c.c., qualora per un verso il comune con colpevole negligenza non si avveda di un vincolo autostradale che risultava dagli atti; e per altro verso la parte privata, per mezzo del proprio progettista, attesti erroneamente l’inesistenza di vincoli Cds 9879/23. Hai un quesito? Consulta il blog Contattaci senza impegno Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

La risposta al quesito posto è affermativa. La separazione è uno dei passaggi di vita più difficili ed impegnativi per una coppia, in questo contesto può sorgere la necessità, al fine di risolvere le problematiche di carattere patrimoniale e di vita tra le parti, che un coniuge manifesti la volontà di accollarsi interamente la rata di mutuo e liberare da ogni garanzia l'altro coniuge che, dunque, gli trasferirà la proprietà dell'abitazione coniugale. Nello specifico, dunque, è possibile trasferire un bene immobile con separazione o divorzio senza dover far fronte successivamente anche alle ulteriori spese notarili? Assolutamente si, le Sezioni Unite, infatti, con l'importante pronuncia n. 21761/2021 (avente ad oggetto, tuttavia, un trasferimento immobiliare del padre a favore dei figli) hanno stabilito che l'atto giudiziario che ratifica l'accordo di separazione costituisce titolo valido ai sensi dell'art. 2645 c.c. Gli Ermellini hanno infatti considerato gli accordi dei coniugi insindacabili da parte dei Giudici, tanto in sede di separazione che in sede di divorzio, sostenendo che non si possono appunto sindacare le scelte negoziali delle parti. Tuttavia noi avvocati dobbiamo attenerci a determinate regole da tener presente per la redazione dell'atto traslativo e produrre i relativi documenti: indicare specificatamente l'identificazione catastale del bene immobile oggetto di trasferimento, con provenienza dello stesso ed indicazione dei confinanti; menzionare la relativa normativa urbanistica; fare preciso riferimento alle planimetrie depositate in catasto con relativa produzione delle stesse e dichiarazione della conformità delle planimetrie allo stato di fatto dell'immobile; indicare e produrre dichiarazione di efficientamento energetico dell'immobile oggetto di trasferimento. Detti adempimenti, in realtà specificatamente previsti nei Protocolli adottati nei diversi Tribunali, rendono il verbale di udienza redatto dal Cancelliere un atto pubblico a tutti gli effetti quindi trascrivibile ai sensi dell'art. 2657 c.c. Dunque, a differenza del passato, gli ex coniugi non saranno tenuti a pagare alcuna imposta, di registro, ipotecaria, catastale o tassa d'archivio, non essendo più necessario l'intervento del notaio. Leggi i post in Diritto di Famiglia La sentenza citata, dunque, risulta essere rivoluzionaria nel panorama delle problematiche riguardanti il diritto di famiglia, poiché rende possibile redimere conflitti patrimoniali con minor tempo e con notevole risparmio economico. Avv. Ilaria Paletti

L’Adunanza plenaria ha enunciato i seguenti principi di diritto facendo terminare le incertezze in tema di sanzione amministrativa, acquisizione comunale e demolizione del manufatto abusivo: a) la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione entro il termine da esso fissato comporta la perduranza di una situazione contra ius e costituisce un illecito amministrativo omissivo propter rem, distinto dal precedente ‘primo’ illecito – avente anche rilevanza penale - commesso con la realizzazione delle opere abusive; b) la mancata ottemperanza – anche da parte del nudo proprietario - alla ordinanza di demolizione entro il termine previsto dall’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 (90 giorni), impone l’emanazione dell’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, tranne il caso in cui sia stata formulata l’istanza prevista dall’art. 36 del medesimo d.P.R. o sia stata dedotta e comprovata la non imputabilità dell’inottemperanza; c) l’atto di acquisizione del bene al patrimonio comunale, emesso ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, ha natura dichiarativa e comporta – in base alle regole dell’obbligo propter rem - l’acquisto ipso iure del bene identificato nell’ordinanza di demolizione alla scadenza del termine di 90 giorni fissato con l’ordinanza di demolizione. Qualora per la prima volta sia con esso identificata l’area ulteriore acquisita, in aggiunta al manufatto abusivo, l’ordinanza ha natura parzialmente costitutiva in relazione solo a quest’ultima (comportando una fattispecie a formazione progressiva); d) l’inottemperanza all’ordinanza di demolizione comporta la novazione oggettiva dell’obbligo del responsabile o del suo avente causa di ripristinare la legalità violata, poiché, a seguito dell’acquisto del bene da parte dell’Amministrazione, egli non può più demolire il manufatto abusivo e deve rimborsare all’Amministrazione le spese da essa sostenute per effettuare la demolizione d’ufficio, salva la possibilità che essa consenta anche in seguito che la demolizione venga posta in essere dal privato (CdS 3974/2023); e) la sanzione pecuniaria prevista dall’art. 31, comma 4-bis, (compresa tra 2000 e 20000 euro) del d.P.R. n. 380 del 2001 non può essere irrogata nei confronti di chi – prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014 – abbia già fatto decorrere inutilmente il termine di 90 giorni e sia risultato inottemperante all’ordine di demolizione, pur se tale inottemperanza sia stata accertata dopo la sua entrata in vigore. Leggi i nostri Post in Edilizia ed Urbanistica Acquisizione Comunale a seguito dell'abuso edilizio L’Adunanza plenaria n. 16/23, sotto questo profilo, ha chiarito che rilevano i seguenti tre principi: 1) il principio di irretroattività, desumibile nella materia sanzionatoria dall’art. 1 della legge n. 689 del 1981, oltre che dall’articolo 11 delle disposizioni preliminari al codice civile; 2) il principio di certezza dei rapporti giuridici, perché chi non ha ottemperato all’ordine di demolizione, facendo decorrere il termine di 90 giorni prima dell’entrata in vigore della legge n. 164 del 2014, ha compiuto una omissione in un quadro normativo che prevedeva ‘unicamente’ la conseguenza della perdita della proprietà e non anche quella della irrogazione della sanzione pecuniaria; 3) il principio di tipicità ed il principio di coerenza, poiché col decorso del termine di 90 giorni il responsabile non può più demolire il manufatto abusivo, poiché non è più suo, sicché non è più perdurante l’illecito omissivo (in quanto si è ‘consumata’ la fattispecie acquisitiva), sicché l’applicazione dell’art. 31, comma 4-bis, anche alle ipotesi in cui il termine di 90 giorni era già decorso prima della sua entrata in vigore, comporterebbe l’applicazione di una sanzione per una omissione giuridicamente non più sussistente, essendo preclusa ogni modifica del bene in assenza di ulteriori determinazioni del Comune sulla gestione del bene divenuto ormai suo. Hai un quesito in tema di Urbanistica ed Edilizia? Contattaci Acquisizione Comunale a seguito dell'abuso edilizio Prima di chiudere è opportuno precisare che il comma 3 dell'art 31 del DPR 380/2001 espressamente prevede l'acquisizione in quanto: Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita. Ora si è concretizzata in una univoca pronuncia quindi la normativa in tema di acquisizione Comunale a seguito dell'abuso edilizio. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Riportiamo una complessa, ma esauriente ricostruzione normativa operata dalla Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato sul raggruppamento orizzontale misto e sull'incremento premiale. Se non hai tempo di leggere corri clicca qui e corri alle conclusioni. L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 prevede che «la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la medesima disposizione si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara; nel caso di imprese raggruppate o consorziate la disposizione non si applica alla mandataria ai fini del conseguimento del requisito minimo di cui all’articolo 92, comma 2». Si tratta dell’istituto del c.d. incremento del quinto, introdotto nel settore dei lavori pubblici dall’art. 5 della l. n. 57 del 1962, istitutiva dell’Albo Nazionale degli appaltatori, per quanto concerne l’impresa singola, e dall’art. 21 della l. n. 584 del 1977 sugli appalti pubblici, per quanto concerne le imprese riunite, con la c.d. condizione del quinto rapportato all’importo dei lavori a base d’asta. ù L’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 tuttora vigente, nel cristallizzare un lungo percorso normativo e giurisprudenziale, ha codificato nella stessa disposizione le due distinte regole, relative, la prima, all’impresa singola e, la seconda, al raggruppamento di imprese. La funzione della prima regola – secondo cui la qualificazione in una categoria abilita l’impresa a partecipare alle gare e ad eseguire i lavori nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto – è quella di evitare che l’apertura al mercato degli appalti comunitari alle piccole e medie imprese possa attuarsi con pregiudizio delle condizioni basilari di affidabilità tecnica e finanziaria di ciascuna struttura aziendale e comporta l’apposizione di un limite alle capacità e dimensioni della singola impresa. La funzione della seconda regola – secondo cui, in caso di imprese raggruppate o consorziate, il beneficio dell’aumento del quinto si applica a condizione che l’impresa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara – è, invece, quella di garantire l’amministrazione che la suddivisione dei compiti, tipica del raggruppamento di imprese, non comprometta la complessiva «efficienza ed adeguatezza della più vasta aggregazione imprenditoriale aggiudicataria dell’appalto, la quale deve offrire, nel sistema di qualifica affidato all’iscrizione all’albo costruttori, una classifica totale almeno pari a quella dell’importo dei lavori affidati» (Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2000, n. 801, cit.). Orbene, quanto alla seconda regola come è reso evidente anche dal riferimento finale della disposizione all’art. 92, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010 per il requisito minimo della mandataria, prende in considerazione la prima e preminente ipotesi del c.d. raggruppamento orizzontale, costituito da imprese riunite per realizzare un appalto unitario, caratterizzato da un’unica lavorazione (e, quindi, da un’unica categoria richiesta: cfr. art. 48, comma 1, seconda parte, del d. lgs. n. 50 del 2016), essendo esse portatrici delle medesime competenze per l’esecuzione delle prestazioni oggetto dell’appalto. Vedi la sezione "appalti e concessioni" In questa ipotesi, che costituisce storicamente la prima forma aggregativa conosciuta dall’esperienza dei lavori pubblici, l’importo dei lavori a base d’asta evidentemente coincide con quella della singola lavorazione, anche se la prassi imprenditoriale e la legislazione dei contratti pubblici hanno visto poi emergere, e regolare, nuove forme aggregative e partecipative alle gare, con suddivisione di singole categorie di lavorazioni, prevalente e scorporabili, tra imprese specificamente qualificate. Speciale Urbanistica Leggi Si è infatti ben presto delineata la figura del c.d. raggruppamento verticale, in cui uno degli operatori economici interessati è chiamato ad eseguire i lavori della “categoria prevalente”, mentre gli altri sono preposti all’esecuzione delle (distinte) “categorie scorporabili” (art. 48, comma 1, prima parte del d. lgs. n. 50 del 2016). Al riguardo l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce che i requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi sono posseduti dalla mandataria nella categoria prevalente e nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola. 10.1. Nell’ipotesi di raggruppamento verticale c.d. puro, ciascuna mandante, come prevede l’art. 92, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, esegue i lavori della categoria scorporata e deve avere la classifica «nella misura indicata per l’impresa singola» e può giovarsi dell’incremento premiale del quinto, nella misura indicata dalla prima parte dell’art. 61, comma 2, e cioè «nei limiti della propria classifica incrementata di un quinto». E cosa accade per i raggruppamenti cc.dd. “misti”? Ovvero per quel raggruppamento che consiste in una forma di associazione verticale al cui interno sono presenti – in ragione della eterogeneità dei lavori oggetto dell’affidamento, in cui vengono in rilievo una pluralità di diverse categorie di lavorazioni oltre alla prevalente – sub-raggruppamenti orizzontali (art. 48, comma 6, ad finem del d. lgs. n. 50 del 2016). Questa ipotesi, ad una prima lettura, sembra essere estranea alla diretta applicazione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010. Ma benché la disposizione – che, come si è detto, viene espressamente richiamata dall’art. 61, comma 2 – faccia riferimento, nello scolpire la misura minima dei requisiti di qualificazione economico-finanziari e tecnico-organizzativi che l’impresa mandataria deve assumere nell’ambito di un raggruppamento di tipo orizzontale, ai “requisiti richiesti nel bando di gara” (esattamente come per l’art. 61 del d.P.R. n. 207 del 2010), essa è coerentemente interpretata, per consolidato intendimento, nel senso che «la verifica della situazione ‘maggioritaria’, in caso di raggruppamento misto, [debba] avvenire avendo riferimento alle singole categorie scorporabili (della specifica gara), e non all’intero raggruppamento» (Cons. St., sez. V, 9 dicembre 2020, n. 7751). E del resto, a tutela dell’interesse pubblico sotteso all’apertura della gara a r.t.i. di tipo verticale o misto, la partecipazione alle gare pubbliche mediante raggruppamento temporaneo di tipo verticale – peraltro nella ulteriore e più articolata forma del c.d. raggruppamento c.d. misto – non può ritenersi libera e rimessa all’esclusiva volontà dei concorrenti, poiché, per la costante giurisprudenza, in tanto il raggruppamento di tipo verticale è ammesso alla gara in quanto ciò sia previsto dalla lex specialis, attraverso la distinzione fra prestazioni prevalenti o principali e prestazioni scorporabili o secondarie, ai sensi dell’art. 48, comma 1 e 2, del d. lgs. n. 50 del 2016 (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 4 maggio 2020, n. 2785) Conclusivamente, alla luce di quanto sin qui si è chiarito, «la disposizione dell’art. 61, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010, laddove prevede, per il raggruppamento c.d. orizzontale, che l’incremento premiale del quinto si applica con riferimento a ciascuna impresa raggruppata o consorziata, a condizione che essa sia qualificata per una classifica pari ad almeno un quinto dell’importo dei lavori a base di gara, si applica anche, per il raggruppamento c.d. misto, alle imprese del singolo sub-raggruppamento orizzontale per l’importo dei lavori della categoria prevalente o della categoria scorporata a base di gara». Hai un quesito? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli

Parlimo della concessione in relazione al nuovo codice degli appalti 2023. Abbiamo evidenziato nel post "Appalto di Servizi e Concessioni e Redditività" qui consultabile, le problematiche vigenti in tema di differenza tra l'uno e l'altro, e soprattutto il rilievo che la redditività ha in tema di gare contenenti clausole anti economiche per appalti di servizi che quindi non possano usufruire della domanda dell'utenza per poter far fronte a tali parametri di gara. Per una disamina rimandiamo all'articolo dedicato. Il Codice dei contratti pubblici, d.lgs 36 2023 entrato in vigore il 1 aprile 2023 offre una sezione dettagliata in tema di "concessioni" e cerca di risolvere i problemi elevati dalla giurisprudenza con precise statuizioni relative alla differenza tra appalti e concessioni e sostenibilità economica. Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo è il titolo con cui si regolamenta la parte relativa alle concessioni, dall'art. 176 e seguenti del nuovo codice degli appalti, d.lgs 36/2023. Vediamo i tratti salienti nel nuovo istituto della concessione. L’aggiudicazione di una concessione comporta il trasferimento al concessionario di un rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei servizi e comprende un rischio dal lato della domanda o dal lato dell’offerta o da entrambi. Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavori o servizi che sono oggetto del contratto. Per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quantitativo dedotto in contratto. Si considera che il concessionario abbia assunto il rischio operativo quando, in condizioni operative normali, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una effettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Ai fini della valutazione del rischio operativo deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario. Il rischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell’operazione economica come concessione, è quello che deriva da fattori eccezionali non prevedibili e non imputabili alle parti. Non rilevano rischi connessi a cattiva gestione, a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico o a cause di forza maggiore. I contratti remunerati dall’ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come concessioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’operatore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economiche comprendenti un rischio soltanto sul lato dell’offerta il contratto prevede che il corrispettivo venga erogato solo a fronte della disponibilità dell’opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annulli il corrispettivo dovuto all’operatore economico nei periodi di ridotta o mancata disponibilità dell’opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di mancato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario. Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell’insieme dell’investimento, dei costi e dei ricavi. L’assetto di interessi dedotto nel contratto di concessione deve garantire la conservazione dell’equilibrio economico-finanziario, intendendosi per tale la contemporanea presenza delle condizioni di convenienza economica e sostenibilità finanziaria. L’equilibrio economico-finanziario sussiste quando i ricavi attesi del progetto sono in grado di coprire i costi operativi e i costi di investimento, di remunerare e rimborsare il capitale di debito e di remunerare il capitale di rischio. Se l’operazione economica non può da sola conseguire l’equilibrio economico-finanziario, è ammesso un intervento pubblico di sostegno. L’intervento pubblico può consistere in un contributo finanziario, nella prestazione di garanzie o nella cessione in proprietà di beni immobili o di altri diritti. Non si applicano le disposizioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se l’ente concedente attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi l’operatore economico da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superiore agli investimenti effettuati e ai costi che l’operatore economico deve sostenere in relazione all’esecuzione del contratto. La previsione di un indennizzo in caso di cessazione anticipata della concessione per motivi imputabili all’ente concedente, oppure per cause di forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come concessione. La durata delle concessioni è limitata ed è determinata dall’ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario. Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’ente concedente, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi. Il valore è stimato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto detto bando, al momento in cui l’ente concedente avvia la procedura di aggiudicazione della concessione. Contratti misti Appalto e Concessioni Leggi pure Appalti Concessioni e Redditività I contratti misti che contengono elementi della concessione ed elementi dell’appalto pubblico sono aggiudicati in conformità alla disciplina degli appalti. Se le diverse parti di un determinato contratto sono oggettivamente non separabili, il regime giuridico applicabile è determinato in base all’oggetto principale del contratto in questione. Nel caso in cui tali contratti contengano elementi sia di una concessione di servizi sia di un contratto di forniture, l’oggetto principale è determinato in base al valore stimato più elevato tra quelli dei rispettivi servizi o forniture. Leggi pure "Nuovo codice degli appalti, le procedure a scelta del contraente" I contratti misti che contengono elementi delle concessioni di lavori e servizi, nonché elementi delle concessioni di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni, sono aggiudicati in conformità alla disciplina delle concessioni di cui agli articoli 176 e seguenti del D.lgs 36/2023. Per l’aggiudicazione dei contratti di concessione l’ente concedente pone a base di gara almeno un progetto di fattibilità. L’aggiudicatario provvede alla predisposizione del successivo livello progettuale. Le concessioni sono aggiudicate sulla base di criteri oggettivi, tali da assicurare una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva in modo da individuare un vantaggio economico complessivo per l’ente concedente. Hai un quesito? Consulta il blog nella sezione appalti e concessioni Studio Legale Angelini Lucarelli

Con una ricostruzione articolata, il Tar della Calabria ripropone il perimetro tra Appalto e Concessione di Servizi. Ma quale è la differenza? E Cosa comporta? Ha un riflesso nella validità della gara la sostenibilità economica del servizio messo in gara? Cerchiamo di rispondere a tali domande, che come vedremo sono collegate tra loco. differenza tra Concessione di Servizi ed Appalto Ebbene, il rapporto di concessione di pubblico servizio si distingue dall’appalto di servizi per l'assunzione, da parte del concessionario, del rischio di domanda:mentre l'appalto ha struttura bifasica tra appaltante ed appaltatore ed il compenso di quest'ultimo grava interamente sull'appaltante, nella concessione, connotata da una dimensione triadica, il concessionario ha rapporti negoziali diretti con l'utenza finale, dalla cui richiesta di servizi trae la propria remunerazione (Cons. Stato, Sez. V, 1 ottobre 2021, n. 6599). La concessione di servizi, in altri termini, si distingue da un appalto pubblico per l'attribuzione al concessionario del diritto, eventualmente accompagnato da un prezzo, di gestire i servizi oggetto della concessione, e il concessionario dispone, nell'ambito del contratto concluso, di una certa libertà economica per determinare le condizioni di gestione dei servizi concessigli ed è esposto, parallelamente, al rischio legato alla gestione di detti servizi (Corte giustizia UE, sez. VIII, 10 novembre 2022, n.486). Redditività della Concessione di Servizi - il collegamento con la domanda da parte degli utenti. La redditività, per il concessionario, dell’attività convenuta con il concedente, proprio perché dipendente da canoni, prezzi o tariffe praticate nei confronti degli utenti del servizio, dipende inevitabilmente dalla curva della domanda del servizio proveniente dagli utenti e, dunque, è intrinsecamente esposta alle dinamiche del mercato. Tradizionalmente, infatti, quello di concessione si configura come un rapporto trilaterale nel quale, accanto al rapporto tra Amministrazione concedente e concessionario, si colloca il “rapporto” del concessionario con la massa degli utenti che possono fruire del servizio, pagando un certo corrispettivo, mediante il quale il concessionario remunera i costi sostenuti per erogare il servizio stesso. Pertanto, la concessione di un servizio non può prescindere dal “rischio operativo” che si configura, in gran parte dei casi come “rischio di domanda”, il quale è legato ai diversi e oscillanti volumi di domanda provenienti dagli utenti, dai quali dipendono i maggiori o minori flussi di cassa di cui l’impresa può beneficiare (T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 18 marzo 2020, n. 3371). Ove invece al servizio prestato dall’operatore economico privato corrisponde esclusivamente il pagamento di un canone da parte dell’amministrazione, sicché non vi è un rapporto tra l’aggiudicatario e gli utenti, né vi è un “rischio di domanda” si tratterà di altro. La Redditività dell'appalto di Servizi con la Pubblica Amministrazione A fronte di tali prestazioni, la cui durata è determinata dalla Pubblica Amministrazione l'impresa riceverà esclusivamente un canone annuo pari al prezzo posto a base d’asta a cui applicare il ribasso di gara, quindi In tali fattispecie quindi, ove nessuna somma sarà corrisposta dagli utenti, sicché la domanda delle prestazioni non incide in alcun modo sulla resa economica del contratto. La fattispecie così' configurata non è destinata a configurare una concessione di servizi, bensì un appalto misto di servizi e di fornitura, descrivibile in termini di leasing operativo, che tuttavia dovrà essere analizzato in termini di redditività. Ed infatti una volta chiarita la differenza tra Concessione di Servizi, quindi rivolta ad un pubblico, ed Appalto di Servizi rivolto alla sola pubblica Amministrazione, ai fini di valutare la legittimità della gara dovrà essere posto l'accento sul concetto di sostenibilità economica negli appalti. Ed infatti se la Concessione di servizi quali servizi rivolti agli utenti potrà in ogni caso avvantaggiarsi della domanda posta dagli utenti, nell'appalto operativo in favore della pubblica amministrazione, andranno valutate le condizioni poste a base di gara, che potrebbero quindi risultare “anti economiche” o non sostenibili. La sostenibilità economico-finanziaria dell’attività appaltata, quindi, non rileva quale elemento dell’istituto della concessione di servizi, bensì come parametro alla luce del quale valutare innanzitutto l’ammissibilità del ricorso, quindi la sua fondatezza. Infatti, sarebbe indubbiamente illegittimo l’operato dell’amministrazione che ponga a gara un appalto che l’operatore economico, possa eseguire soltanto in perdita, alterando così la fisiologica concorrenza e – al tempo stesso – pregiudicando il soddisfacimento dell’interesse pubblico, stante la probabilità che – in ragione delle condizioni economiche dell’operazione negoziale – la qualità della prestazione sia scadente. In proposito, va richiamata la giurisprudenza secondo cui rientrano tra le clausole escludenti, comportanti l'impugnazione immediata del bando, quelle contestate per la “non sostenibilità economica”, vale a dire per l'utilità che possa astrattamente essere tratta, pur nella normale alea contrattuale, dall'aggiudicazione della gara e dall'esecuzione del contratto; in tali casi, l'eccezionale configurazione della clausola immediatamente escludente può aversi solo per quelle che con assoluta e oggettiva certezza incidono direttamente sull'interesse delle imprese in quanto precludono, per ragioni oggettive e non di normale alea contrattuale, un'utile partecipazione alla gara a un operatore economico; e tali circostanze debbono essere dimostrate dal ricorrente, in via pregiudiziale, per sostenere il suo interesse ad agire, provando di non aver potuto formulare, anche in ragione della propria organizzazione aziendale, un'offerta oggettivamente competitiva, anche con riferimento alla comune impossibilità della maggioranza delle imprese operanti nel settore (Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2022, n. 1474); Leggi il Blog Appalti e Concessioni Possiamo quindi concludere la disamina precisando che se il contratto d’appalto messo a gara ha natura antieconomica, poiché prevede clausole con sogli economiche non sostenibili, gli atti di indizione della procedura aperta per la sua aggiudicazione saranno da ritenersi illegittimi. Hai un quesito? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli

Speciale appalti Nelle procedure aperte, previste ai sensi degli articoli 59,60 e 71, il Comune deve tener conto sia della soglia di anomalia ex art. 97 commi 2 o 2 bis a seconda del numero dei partecipanti, sia del concetto del “taglio delle ali” ai fini della determinazione della anomalia. Ma cosa significa? Partiamo con il concetto di offerta anomala, ad avviso del quale è utilizzabile il criterio descritto nell'art. 97 del codice degli appalti, ma con una precisa distinzione, ed infatti sarà utilizzabile il criterio dell'art. 97 comma 2, ove le imprese che abbiano partecipato alla gara siano 15 o maggiori di 15, mentre si dovrà utilizzare il successivo criterio, meno rigido, dell'art. 2 bis, ove il numero sia inferiore a 15. Speciale appalti Sarà quindi vincente l'impresa la cui offerta sarà risultata quella più vicina per difetto alla soglia dell’anomalia così come individuata dal Responsabile di gara secondo i parametri dell'art. 97, commi 2 oppure 2 bis. E l'accantonamento? Appalti Trattasi di quelle offerte NON escluse ma considerate ai margini, escluse solo dal calcolo della soglia di anomalia. Ecco quindi che “accantonare” un offerta non vuol dire “escluderla” (Tar Regio Calabria n. 224/2023.) Ecco quindi che in un caso preso in esame da codesto Studio, le imprese ammesse erano “solo” 11, ovvero al di sotto della soglia delle 15 e pertanto è da applicare il criterio dell'art. 97 comma 2 bis ai fini del calcolo della soglia di anomalia. E quanto all'accantonamento? Secondo il Tar di Reggio Calabria, è condivisibile l’orientamento secondo cui l'art. 97, comma 2 bis, del Codice degli Appalti, ha previsto non l'esclusione delle imprese che si sono collocate nelle ali, ma soltanto un accantonamento provvisorio delle relative offerte (Consiglio di Stato sez. V, sentenza n. 1808 del 15 marzo 2022;). Leggi gli articoli su Appalti e Concessioni Tale interpretazione appare coerente con il tenore letterale della disposizione che “non parla di esclusione automatica e diretta delle concorrenti le offerte delle quali siano collocate nelle ali, ma soltanto di offerte da accantonare (‘dette offerte sono altresì da accantonare…’) [… ]. Del resto, alla esclusione di una offerta si può ricorrere solo qualora la legge lo preveda espressamente. Se il legislatore avesse voluto disporre l’esclusione reale e non fittizia delle offerte estreme, avrebbe dovuto esplicitarlo chiaramente, ma non l’ha fatto, e ciò, verosimilmente, anche per favorire, nei limiti del possibile, un maggiore risparmio per le stazioni appaltanti. D’altronde, la disciplina del c. d. taglio delle ali ai fini del calcolo della soglia di anomalia è sempre stata interpretata (nel vigore sia del d. lgs. n. 163/2006 e sia del d. lgs. n. 50/2016) nel senso che le offerte investite dal taglio delle ali sono, con ciò, solo ‘provvisoriamente accantonate’, e non già escluse, potendo essere escluse successivamente solo ove presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. In particolare, l’Adunanza plenaria, con la sent. n. 13/2018, sia pure sulla (diversa) questione se le offerte tagliate debbano o meno essere reinserite nelle successive operazioni di calcolo previste dal citato art. 97, ha fatto chiaro riferimento alla circostanza che le offerte interessate dal taglio debbano essere ‘accantonate’ (e quindi non escluse dalla gara), ai fini delle successive operazioni coinvolte nel calcolo della anomalia. […] Il meccanismo del taglio delle ali, così come regolamentato dal citato comma 2 bis, ha carattere fittizio e non reale, nel senso che tale operazione è solo virtuale e non comporta ‘de plano’ l’esclusione automatica dalla gara delle imprese che abbiano presentato offerte ricadenti nelle “ali”. Esso implica unicamente l’accantonamento temporaneo di dette offerte dal calcolo della soglia di anomalia a fini prudenziali, in vista della individuazione della soglia di anomalia medesima” (CGA, sentenza n. 611/2020). Hai un quesito? Contattaci Ecco quindi che un offerta, collocata “provvisoriamente” nelle ali, non comporta, pertanto, la sua esclusione ma solo il provvisorio accantonamento ai fini della determinazione della soglia dell’anomalia. Seguici sui Social Studio Legale Angelini Lucarelli

Gli affidamenti sotto soglia, oggi soglia di carattere europeo, è prestabilito dagli articoli 48 e seguenti del nuovo codice degli appalti, che entrerà in vigore con la doppia data del 1 aprile 2023 e 1 luglio 2023 ai fini dell'operativiità. La doppia data creerà caos? Ritengo di no. Speciale appalti Dopo il principio di rotazione, previsto dall'art. 49, il successivo articolo 50 prescrive le seguenti procedure di affidamento, diamoci un primo sguardo. Leggi pure "le procedure di gara nel nuovo codice degli appalti" Le stazioni appaltanti procedono all'affidamento dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea cui all’articolo 14 con le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; b) affidamento diretto dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante; c) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro; d) procedura negoziata senza bando, previa consultazione di almeno 10dieci operatori economici, ove esistenti, individuati in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 14, salva la possibilità di ricorrere alle procedure di scelta del contraente E' il caso di evidenziare che il nuovo articolo 14 denominato "soglie di rilevanza europea", prevede quattro scaglioni, (5,382 mln, 140k, 215k, e 75k) oltre a soglie per settori speciali. Vedremo l'applicazione pratica data dalla prassi di tali principi. Studio Legale Angelini Lucarelli

Nella parte 4° del nuovo codice degli appalti pubblici, d.lgs 36/2023 sono previste le "procedure di scelta del contraente", Tra queste la più impattante sarà la procedura "ristretta" ma per comprenderne i presupposti vediamo prima la "Procedura aperta" dell'art.70 Questo l'incipit: "Nelle procedure aperte qualsiasi operatore economico interessato può presentare un'offerta in risposta a un avviso di indizione di gara." Il termine minimo per la ricezione delle offerte è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. E' necessario tener presente il presupposto del richiamo dell'art. 83 secondo cui: "Tutte le procedure di scelta del contraente sono indette mediante bandi o avvisi di gara, salve le eccezioni di legge. Nei bandi o negli avvisi è indicato il codice identificativo di gara (CIG) acquisito attraverso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici" Assistenza in diritto degli appalti Le offerte sono accompagnate dalle informazioni richieste dalla stazione appaltante. Ecco però che le stazioni appaltanti possono fissare un termine non inferiore a quindici giorni a decorrere dalla data di trasmissione del bando di gara (per i bandi al di sopra delle soglie ex art. 14) , se per ragioni di urgenza, specificamente motivate, il termine minimo di 30 giorni non può essere rispettato. Leggi pure "le nuove soglie nel codice degli appalti, art 14 d.lgs 36/2023" Riduzione del termine: quando? in caso di avviso di pre informazione! L'avviso di pre-informazione nel nuovo codice degli appalti Ed infatti nel caso in cui le stazioni appaltanti abbiano pubblicato un avviso di pre-informazione (previsto dall'art 81 e da pubblicare entro il 31 dicembre di ogni anno) ed a condizione che questo pre avviso non sia stato usato come mezzo di indizione di una gara, il termine minimo può essere ridotto a quindici giorni purché concorrano le seguenti condizioni: a) l'avviso di pre-informazione contenga tutte le informazioni richieste per il bando di gara di cui all'allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.1, sempreché queste siano disponibili al momento della pubblicazione dell'avviso di pre-informazione; b) l'avviso di pre-informazione sia stato inviato alla pubblicazione da non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di trasmissione del bando di gara. l'avviso di pre-informazione (una sorte di "bando" in anticipo) costituisce quindi modalità "acceleratoria" ove sia stata prevista ma attenzione che er le procedure ristrette e le procedure competitive con negoziazione, le stazioni appaltanti sub-centrali possono utilizzare un avviso di pre-informazione come indizione di gara, purché l'avviso soddisfi tutte le seguenti condizioni: a) si riferisca specificatamente alle forniture, ai lavori o ai servizi che saranno oggetto dell'appalto da aggiudicare; b) indichi che l'appalto sarà aggiudicato mediante una procedura ristretta o una procedura competitiva con negoziazione senza ulteriore pubblicazione di un avviso di indizione di gara e inviti gli operatori economici interessati a manifestare il proprio interesse; c) contenga, oltre alle informazioni di cui all'allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.1, le informazioni di cui all’allegato II.6, Parte I, lettera B, sezione B.2; d) sia stato inviato alla pubblicazione non meno di trentacinque giorni e non oltre dodici mesi prima della data di invio dell'invito a confermare l’interesse di cui all'articolo 89, comma 1, ovvero tramite invito su piattaforma digitale. Vedremo l'applicazione pratica dell'avviso di pre-informazione e le modalità applicative che dovranno però essere "anticipate" al fine di evitare elusioni normative, ogni 31 dicembre. Sin da ora poniamo un quesito a cui risponderà la pratica: l'avviso di pre-informazione, essendo un atto preliminare che condizionerà le procedure di scelta, potrà essere impugnato seppure non sussista ancora una impresa che sia stata lesa sin dalla pubblicazione? Studio Legale Angelini Lucarelli

Dispone il nuovo codice degli appalti nell'articolo 15 che nel primo atto di avvio dell’intervento pubblico da realizzare mediante un contratto le stazioni appaltanti e gli enti concedenti nominano nell’interesse proprio o di altre amministrazioni un responsabile unico del progetto (RUP) per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al codice. Il RUP nel nuovo codice degli appalti... e 1%. Linee Guida Anac su Rup parere 11/23 L’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato. In caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal responsabile dell’unità organizzativa competente per l’intervento. il nominativo del RUP è indicato nel bando. Il nuovo codice poi prevede che il Rup e le stazioni appaltanti possano istituire una struttura di supporto ad affidamento diretto. Recita infatti l'articolo 15 Co 6 del nuovo codice degli appalti d.lgs 36/2023. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura di supporto al RUP, e possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto, da qui il titolo, il RUP nel nuovo codice degli appalti... e 1% Il limite dell" 1% potrebbe essere una soglia molto elevata nei casi in cui l'appalto sia di rilevante valore, e così costituirebbe violazione delle regole sul tetto degli affidamenti diretti di carattere europeo. Il RUP nel nuovo codice degli appalti... e 1%. Vedremo se arriverà un correttivo di certo possiamo dire che l'affidamento diretto di ausiliari oggi ha ampiessime possibilità di essere sfruttato nelle gare di alto valore. Leggi il blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

In via preliminare, ai fini dell' inquadramento del complesso iter che porta alla ammissibilità del "cumulo alla rinfusa" sia nel codice uscente, d.lgs 50/16 che nel nuovo codice degli appalti, d.lgs 36/23, giova ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di cumulo alla rinfusa. Anticipiano la conclusione, si è ammissibile, ed infatti L’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. L’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 affermava che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione della classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per la classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”. Leggi pure "Il Rup e il nuovo codice degli appalti" Nel periodo di vigenza del “vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio. L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 ha chiarito che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”. L’art. 47, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) statuisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. L’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, prevedeva che “per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”. L’art. 31 del decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 56/2017) ha modificato il comma 2, stabilendo che “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni". Per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era, quindi, sufficiente la semplice designazione in fase di gara; per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento. In seguito, il d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali: - “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all'articolo 84, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L'affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47 comma 2); - “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis). L’intervento legislativo del 2019 è stato, poi, invocato a sostegno di una ricostruzione contraria alla generalizzata ammissibilità del cumulo alla rinfusa. L’Adunanza Plenaria n. 5/2021, interrogatasi sulla perdita dei requisiti di una impresa consorziata non designata ai fini della esecuzione dei lavori (quindi su una questione del tutto diversa), ha incidentalmente affermato che il d.l. n. 32 del 2019 ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa. Un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; In primo luogo, sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione "cumulativa" dei requisiti di partecipazione. In definitiva, secondo questa ricostruzione, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino i requisiti, tecnici e professionali (cfr. Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152). Pur consapevole del contrasto ermeneutico in materia, il Collegio Campano (Tar Napoli 2390/23) ritiene preferibile dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657) Sul versante normativo, dall’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 non può desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Rilevato che - come affermato nella stessa sentenza n. 7360/2022 le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, l’interpretazione restrittiva sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui all’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. Senonché, la disposizione da ultimo citata “suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e si è detto che all’epoca del “vecchio” codice degli appalti era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa. L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria. L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c). Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006. Tra l’altro, l’art. 216, comma 14, prevede che “fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Allo stato attuale, non essendo stato adottato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Tar Palermo, sez. I., 2 marzo 2023, n. 657). L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni. Ciò posto, rilevato che nell’interpretare la legge occorre considerare anche l’intentio legis (art. 12 delle preleggi), occorre evidenziare che, nel corso del tempo, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l’istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale. Nella relazione di accompagnamento al d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca Cantieri) si legge, infatti, che la modifica del comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”. In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022). La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105). Conclusione: In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo. (Tar Napoli 2023 n. 2390) Seguici - Leggi il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli