In via preliminare, ai fini dell' inquadramento del complesso iter che porta alla ammissibilità del "cumulo alla rinfusa" sia nel codice uscente, d.lgs 50/16 che nel nuovo codice degli appalti, d.lgs 36/23, giova ripercorrere l’evoluzione normativa e giurisprudenziale in materia di cumulo alla rinfusa. Anticipiano la conclusione, si è ammissibile, ed infatti L’art. 35 d.lgs. n. 163/2006 prevedeva che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 34, comma 1, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi, secondo quanto previsto dal regolamento, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. L’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006 affermava che “il consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate”. Per i lavori la qualificazione è acquisita con riferimento ad una determinata categoria di opere generali o specialistiche per la classifica corrispondente alla somma di quelle possedute dalle imprese consorziate. Per la qualificazione della classifica di importo illimitato, è in ogni caso necessario che almeno una tra le imprese consorziate già possieda tale qualificazione ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno una con qualificazione per la classifica VII e almeno due con classifica V o superiore, ovvero che tra le imprese consorziate ve ne siano almeno tre con qualificazione per classifica VI. Per la qualificazione per prestazioni di progettazione e costruzione, nonché per la fruizione dei meccanismi premiali di cui all’articolo 40, comma 7, è in ogni caso sufficiente che i corrispondenti requisiti siano posseduti da almeno una delle imprese consorziate. Qualora la somma delle classifiche delle imprese consorziate non coincida con una delle classifiche di cui al regolamento, la qualificazione è acquisita nella classifica immediatamente inferiore o in quella immediatamente superiore alla somma delle classifiche possedute dalle imprese consorziate, a seconda che tale somma si collochi rispettivamente al di sotto, ovvero al di sopra o alla pari della metà dell’intervallo tra le due classifiche”. Leggi pure "Il Rup e il nuovo codice degli appalti" Nel periodo di vigenza del “vecchio” codice degli appalti non si è mai dubitato della possibilità di applicare il cumulo alla rinfusa ai Consorzi stabili, anche per i requisiti tecnico-finanziari documentati nell’attestato SOA e non posseduti in proprio dall’esecutrice dei lavori individuata dal Consorzio. L’Adunanza Plenaria n. 8 del 2012 ha chiarito che “il possesso dei requisiti generali e morali ex art. 38 codice appalti deve essere verificato non solo in capo al consorzio ma anche alle consorziate, dovendosi ritenere cumulabili in capo al consorzio i soli requisiti di idoneità tecnica e finanziaria ai sensi dell’art. 35 codice appalti”. L’art. 47, comma 1, del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) statuisce che “i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettere b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. L’art. 47, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, prevedeva che “per i primi cinque anni dalla costituzione, ai fini della partecipazione dei consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lettera c), alle gare, i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi previsti dalla normativa vigente posseduti dalle singole imprese consorziate esecutrici, vengono sommati in capo al consorzio”. L’art. 31 del decreto correttivo del codice (d.lgs. n. 56/2017) ha modificato il comma 2, stabilendo che “i consorzi di cui agli articoli 45, comma 2, lettera c), e 46, comma 1, lettera f), al fine della qualificazione, possono utilizzare sia i requisiti di qualificazione maturati in proprio, sia quelli posseduti dalle singole imprese consorziate designate per l'esecuzione delle prestazioni, sia, mediante avvalimento, quelli delle singole imprese consorziate non designate per l'esecuzione del contratto. Con le linee guida dell'ANAC di cui all'articolo 84, comma 2, sono stabiliti, ai fini della qualificazione, i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni". Per poter spendere i requisiti dei consorziati indicati per l’esecuzione era, quindi, sufficiente la semplice designazione in fase di gara; per poter usufruire di quelli dei consorziati non designati occorreva, invece, ricorrere all’istituto dell’avvalimento. In seguito, il d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca cantieri) ha sostituito il comma 2 ed ha aggiunto il comma 2-bis all’interno dell’art. 47, in virtù dei quali: - “I consorzi stabili di cui agli articoli 45, comma 2 e 46, comma 1, lettera f), eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante. Per i lavori, ai fini della qualificazione di cui all'articolo 84, con il regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono stabiliti i criteri per l'imputazione delle prestazioni eseguite al consorzio o ai singoli consorziati che eseguono le prestazioni. L'affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all'articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto (art. 47 comma 2); - “La sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all'apporto reso dai singoli consorziati nell'esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente” (art. 47 comma 2-bis). L’intervento legislativo del 2019 è stato, poi, invocato a sostegno di una ricostruzione contraria alla generalizzata ammissibilità del cumulo alla rinfusa. L’Adunanza Plenaria n. 5/2021, interrogatasi sulla perdita dei requisiti di una impresa consorziata non designata ai fini della esecuzione dei lavori (quindi su una questione del tutto diversa), ha incidentalmente affermato che il d.l. n. 32 del 2019 ha ripristinato l’originaria e limitata perimetrazione del cumulo alla rinfusa ai soli aspetti relativi disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo. Da qui l’emersione di un contrasto giurisprudenziale in ordine ai limiti entro i quali è legittimo il cumulo alla rinfusa. Un primo orientamento sostiene che qualora il consorzio individui una consorziata come esecutrice, quest'ultima dovrà essere autonomamente in possesso del requisito di qualificazione, Tar Milano, Sez. I, nn. 397, 597 e 744 del 2023; In primo luogo, sul piano letterale, l’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016 consentirebbe il cumulo solo con riferimento a determinati requisiti, vale a dire attrezzature, mezzi e organico medio anno; al di fuori di questi limiti, dovrebbe applicarsi la regola generale che impone a ciascun concorrente la dimostrazione del possesso dei requisiti e delle capacità di qualificazione (artt. 83 e 84 d.lgs. n. 50/2016). Dalla lettera della legge sarebbe, pertanto, lecito distillare una direttiva di interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa, stante l’attitudine derogatoria e, come tale, eccezionale della prefigurata facoltà di dimostrazione "cumulativa" dei requisiti di partecipazione. In definitiva, secondo questa ricostruzione, qualora il consorzio designi per l’esecuzione del contratto una o più delle imprese consorziate è necessario che queste ultime possiedano e comprovino i requisiti, tecnici e professionali (cfr. Tar Napoli, sez. III, 22 febbraio 2023, n. 1152). Pur consapevole del contrasto ermeneutico in materia, il Collegio Campano (Tar Napoli 2390/23) ritiene preferibile dare continuità all’orientamento che reputa ammissibile il cumulo alla rinfusa (Tar L’Aquila, Sez. I, 16 marzo 2023; Tar Palermo, sez. I, 2 marzo 2023, n. 657) Sul versante normativo, dall’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 non può desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Rilevato che - come affermato nella stessa sentenza n. 7360/2022 le modalità di qualificazione dei consorziati designati per l’esecuzione, nel caso in cui i consorzi stabili intendano eseguire le prestazioni tramite le imprese consorziate, l’interpretazione restrittiva sembra potersi fondare unicamente sul disposto di cui all’art. 47 comma 1 d.lgs. n. 50/2016. Senonché, la disposizione da ultimo citata “suona, nella sua formulazione letterale, identica a quella già trasfusa nel previgente art. 35 d.lgs. n. 163/2006” (cfr. Cons. Stato, sez. V., 22 agosto 2022, n. 7360) e si è detto che all’epoca del “vecchio” codice degli appalti era assolutamente pacifico il cumulo alla rinfusa. L’art. 47 co. 1 d.lgs. n. 50/2016 prescrive che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui all’art. 45, co. 2, lett. b) e c), devono essere posseduti e comprovati dagli stessi con le modalità previste dal presente codice, sostanzialmente rinviando all’art. 83 del medesimo codice dei contratti pubblici, che per l’appunto concerne i requisiti di idoneità professionale, economica e finanziaria. L’art. 83, comma 2, a sua volta rinvia al regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies la disciplina dei requisiti e delle capacità che devono essere posseduti dal concorrente, anche in riferimento ai consorzi di cui all’articolo 45, lettere b) e c). Ai sensi dell’art. 216, comma 27-octies, nelle more dell’adozione del regolamento (al momento inesistente) rimangono in vigore o restano efficaci le linee guida e i decreti adottati in attuazione della previgente disposizione di cui all’art. 36, comma 7, d.lgs. n. 163/2006. Tra l’altro, l’art. 216, comma 14, prevede che “fino all'adozione del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, continuano ad applicarsi, in quanto compatibili, le disposizioni di cui alla Parte II, Titolo III (articoli da 60 a 96: sistema di qualificazione delle imprese), nonché gli allegati e le parti di allegati ivi richiamate, del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207”. In attuazione del citato art. 36 comma 7, l’art. 81 del d.P.R. n. 207/2010 stabilisce che “i requisiti per la qualificazione dei consorzi stabili sono quelli previsti dall’articolo 36, comma 7, del codice”. Allo stato attuale, non essendo stato adottato il Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, il sistema di qualificazione e la dimostrazione dei requisiti di capacità che devono essere posseduti dai consorzi stabili per concorrere alle gare pubbliche sono regolati dall’art. 36 del d.lgs. n. 163/2006 e dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. n. 207/2010 (cfr. Tar Palermo, sez. I., 2 marzo 2023, n. 657). L’insieme di queste disposizioni delinea il regime di qualificazione dei consorzi stabili secondo il criterio del “pieno” cumulo alla rinfusa, salvo eccezioni. Ciò posto, rilevato che nell’interpretare la legge occorre considerare anche l’intentio legis (art. 12 delle preleggi), occorre evidenziare che, nel corso del tempo, l’intenzione del legislatore è sempre stata quella di valorizzare l’istituto in questione, quale importante strumento pro-concorrenziale. Nella relazione di accompagnamento al d.l. n. 32 del 2019 (c.d. Sblocca Cantieri) si legge, infatti, che la modifica del comma 2 dell’art. 47 d.lgs. n. 50/2016 “è tesa a chiarire la disciplina dei consorzi stabili onde consentire l’operatività e sopravvivenza di tale strumento pro-concorrenziale, mentre l’introduzione del comma 2-bis detta disposizioni concernenti i consorzi stabili di servizi e forniture, in continuità con il passato, di fatto colmando, a regime, un vuoto normativo per tali settori”. In chiave ermeneutica e retrospettiva, giova inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici (in vigore dal 1 aprile 2023) sembra ammettere il cumulo alla rinfusa all’art. 67 (cfr. art. 100, comma 8, lett. c), il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47 comma 2 d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36 comma 7 d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022). La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105). Conclusione: In quest’ottica, la tesi dell’ammissibilità del cumulo alla rinfusa si ritiene preferibile anche per ragioni logiche, di coerenza ordinamentale, di certezza del diritto: opinare diversamente significherebbe che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza assolutamente prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360 del 25 agosto 2022 ed ammissibile per gli appalti rientranti nell’ambito di operatività del d.lgs. n. 36/2023, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo. (Tar Napoli 2023 n. 2390) Seguici - Leggi il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli

Conflitto di interessi in sede di gare pubbliche e concorsi. La normativa di riferimento va rintracciata nell’art. 6-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241 e agli articoli 6 e 7, del Codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, approvato con DPR 62/2013 che prevedono una specifica disciplina relativa al conflitto di interesse e al conseguente obbligo di astensione. L'astensione quindi è la regola aurea. Vediamo però nel dettaglio le singole fattispecie. In linea generale, nel nostro ordinamento non esiste una definizione univoca e generale di “conflitto di interessi”, né tantomeno una norma che preveda analiticamente tutte le ipotesi e gli elementi costitutivi di tale fattispecie. Secondo l’interpretazione data dalla giurisprudenza amministrativa, la situazione di conflitto di interessi si configura quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l’interesse pubblico alla cui cura è preposto. L’interesse privato che potrebbe porsi in contrasto con l’interesse pubblico può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell’azione amministrativa. Vanno, inoltre, considerate tutte quelle ipotesi residuali in cui ricorrano “gravi ragioni di convenienza” per cui è opportuno che il funzionario pubblico si astenga dall’esercizio della funzione amministrativa, al fine di evitare potenziali conseguenze quali il danno all’immagine di imparzialità dell’amministrazione nell’esercizio delle proprie funzioni. In proposito occorre rammentare le osservazioni formulate in via generale con riferimento ai componenti delle commissioni giudicatrici dei concorsi pubblici nella Delibera Anac n. 25 del 15 gennaio 2020, recante appunto “Indicazioni per la gestione di situazioni di conflitto di interessi a carico dei componenti delle commissioni giudicatrici di concorsi pubblici e dei componenti delle commissioni di gara per l’affidamento di contratti pubblici”. Nella citata delibera, l’Autorità ha avuto modo di rilevare come i principi generali in materia di astensione e ricusazione del giudice, previsti dagli artt. 51 e 52 c.p.c., trovino applicazione anche nello svolgimento delle procedure concorsuali, in quanto strettamente connessi al trasparente e corretto esercizio delle funzioni pubbliche. La giurisprudenza amministrativa è infatti intervenuta univocamente affermando il principio secondo il quale le cause di incompatibilità sancite dall’art. 51 c.p.c. devono considerarsi estese a tutti i campi dell’azione amministrativa in considerazione del principio costituzionale di imparzialità, affermandone al contempo il carattere tassativo e l’impossibilità di procedere ad un’estensione analogica delle stesse (Cons. Stato, VI, 30 luglio 2013, n. 4015 e, in senso conforme, Cons. Stato Sez. III, 02.04.2014, n. 1577 e TAR Lazio, III-bis, 25.5.2015 n. 7435; più recentemente Cons. Stato, sez. III, 28.4.2016, n. 1628). Il giudice amministrativo ha provveduto ad identificare alcune ipotesi di concreta applicazione, con riferimento alla composizione delle commissioni di concorso, in ambito universitario (ma il caso è assimilabile), sostenendo che: l’appartenenza allo stesso ufficio del candidato e il legame di subordinazione o di collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato stesso non rientrano nelle ipotesi di astensione di cui all’art. 51 c.p.c. (Consiglio di Stato, sez. III, 28.4.2016, n. 1628, Consiglio di Stato, sez. V, 17.11.2014 n. 5618; sez. VI, 27.11. 2012, n. 4858); i rapporti personali di colleganza o di collaborazione tra alcuni componenti della commissione e determinati candidati non sono sufficienti a configurare un vizio della composizione della commissione stessa, non potendo le causedi incompatibilità previste dall’art. 51 (tra le quali non rientra l’appartenenza allo stesso ufficio e il rapporto di colleganza) essere oggetto di estensione analogica, in assenza di ulteriori e specifici indicatori di una situazione di particolare intensità e sistematicità, tale da dar luogo ad un vero e proprio sodalizio professionale (Consiglio di Stato, sez. VI, 23.09.2014 n. 4789); «la conoscenza personale e/o l’instaurazione di rapporti lavorativi ed accademici non sono di per sé motivi di astensione, a meno che i rapporti personali o professionali non siano di rilievo ed intensità tali da far sorgere il sospetto che il candidato sia giudicato non in base al risultato delle prove, bensì in virtù delle conoscenze personali (Cons. Stato, VI, n. 4015 del 2013, cit.)» (Consiglio di Stato, VI, 26.1.2015, n. 327 e da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 28.4.2016, n. 1628); – «perché i rapporti personali assumano rilievo, deve trattarsi di rapporti diversi e più saldi di quelli che di regola intercorrono tra maestro ed allievo o tra soggetti che lavorano nello stesso ufficio, essendo rilevante e decisiva la circostanza che il rapporto tra commissario e candidato, trascendendo la dinamica istituzionale delle relazioni docente/allievo, si sia concretato in un autentico sodalizio professionale, in quanto tale “connotato dai caratteri della stabilità e della reciprocità d’interessi di carattere economico” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 4015 del 2013), in “un rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che il giudizio non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità”(Cons. Stato, Sez. VI, 27 aprile 2015, n. 2119)» (Consiglio di Stato, sez. III, 28.4.2016, n. 1628); – «sussiste una causa di incompatibilità – con conseguente obbligo di astensione – per il componente di una commissione giudicatrice di concorso universitario ove risulti dimostrato che fra lo stesso e un candidato esista un rapporto di natura professionale con reciproci interessi di carattere economico ed una indubbia connotazione fiduciaria» (Cons. Stato Sez. VI, 31.5.2013, n. 3006, TAR Lazio, Roma, 21.2.2014 n. 2173); – in sede di pubblico concorso l’incompatibilità tra esaminatore e concorrente si può realmente ravvisare non già in ogni forma di rapporto professionale o di collaborazione scientifica, ma soltanto in quei casi in cui tra i due sussista un concreto sodalizio di interessi economici, di lavoro o professionali talmente intensi da ingenerare il sospetto che la valutazione del candidato non sia oggettiva e genuina, ma condizionata da tale cointeressenza (TAR Lazio, Roma, 21.2.2014 n. 2173, T.A.R. Lazio, Roma Sez. III bis, 11.7.2013, n. 6945). Dunque, con più specifico riferimento ai rapporti lavorativi e/o professionale pregressi, nella delibera n. 25/2020, l’Autorità Anticorruzione ha dato conto della giurisprudenza formatasi in relazione al conflitto di interessi specialmente in ambito universitario, come sopra esposta, rappresentando come il legame di colleganza e/o di subordinazione o collaborazione tra i componenti della commissione e il candidato possa essere idoneo ad alterare sensibilmente la par condiciotra i concorrenti solo nel caso in cui sia caratterizzato da intensità, assiduità e sistematicità. L’Autorità ha ritenuto rilevante, ai fini della sussistenza di un conflitto di interesse, un rapporto professionale sistematico, stabile e continuo, tale da lasciar presupporre una comunione di interessi economici o di vita tra il candidato e il commissario (cfr. delibere n. 209 del 1 marzo 2017 e n. 384 del 29 marzo 2017) e con la delibera n. 1186 del 19 dicembre 2018 l’Autorità si è invece pronunciata in relazione ad una situazione di presunto conflitto di interessi dei componenti di commissione di valutazione per il conferimento di incarichi dirigenziali in una pubblica amministrazione ribadendo, per quanto di interesse ai fini della valutazione in esame, i principi già espressi in precedenza. Sulla tematica, si richiama da ultimo anche una recente pronuncia delle Corte di Appello della Corte dei Conti (sentenza n. 352 del 1° ottobre 2019) : “Il conflitto di interessi può esprimersi, non solo in termini di grave “inimicizia” nei confronti di un candidato, ma anche in tutte le ipotesi di peculiare “amicizia” o assiduità nei rapporti (personali, scientifici, lavorativi, di studio), rispetto ad un altro concorrente, in misura tale che possa determinare anche solo il dubbio di un sostanziale “turbamento” o “offuscamento” del principio di imparzialità. Andranno quindi analizzate situazioni in cui si creino gravi ragioni di convenienza o di subordinazione o collaborazione trai soggetti interessati, idoneo ad alterare sensibilmente la par condiciotra i concorrenti. Da ultimo, si consiglia nel rispetto delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione di cui alla l. 190/2012, l’adozione di misure di maggior tutela, quale potrebbe essere l’introduzione del Codice di comportamento. (Anac 353/23). Segui il blog Studio Legale Angelini Lucarelli

Accesso agli atti di gara da parte dell'impresa esclusa o dell'impresa che si è collocata in graduatoria senza vincere, quale diritto? Per rispondere a tale domanda e ponderare gli interessi dell'impresa esclusa con il diritto alla riservatezza degli atti di gara ripercorriamo alcuni passi della recente giurisprudenza in tema di atti e appalti. Come di recente statuito dal Consiglio (Sez. V, 7 gennaio 2020, n. 64), le norme che regolano l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici sono definite dall'art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016, che richiama la disciplina generale di cui agli artt. 22 ss. l. 7 agosto 1990, n. 241, ma "vi aggiunge speciali e specifiche disposizioni derogatorie in punto di differimento, di limitazione e di esclusione della pretesa ostensiva in considerazione delle peculiari esigenze di riservatezza che sogliono manifestarsi e assumere rilievo nel contesto delle procedure evidenziali". Per questo profilo, in tema di appalto gara, i limiti dell'accesso agli atti dei concorrenti la norma recepisce le indicazioni dell'art. 21 della direttiva 2014/24/UE, dell'art. 39 della direttiva 2014/25/UE e dell'art. 28 della direttiva 2014/23/UE, a tenore dei quali - fatti salvi gli obblighi in materia di pubblicità sugli appalti aggiudicati e gli obblighi di informazione dei candidati e degli offerenti - le stazioni appaltanti: a) sono tenute, salvo diversa ed espressa previsione nazionale od eurounitaria, a non rivelare «informazioni comunicate dagli operatori economici e da essi considerate riservate, compresi anche, ma non esclusivamente, segreti tecnici o commerciali, nonché gli aspetti riservati delle offerte»; b) sono autorizzate a «imporre agli operatori economici condizioni intese a proteggere la natura confidenziale delle informazioni [rese] disponibili durante tutta la procedura». Segnatamente, in attuazione dei richiamati criteri direttivi, l'art. 53, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 50 del 2016 sancisce: «sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione [...] alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali». Appalto gara, i limiti dell'accesso agli atti dei concorrenti Tanto premesso, la giurisprudenza richiamata ha altresì chiarito che "La particolare voluntas legis, consona al particolare contesto concorrenziale, è, dunque, di escludere dall'ostensibilità propria degli atti di gara quella parte dell'offerta o delle giustificazioni della anomalia che riguardano le specifiche e riservate capacità tecnico-industriali o in genere gestionali proprie dell'impresa in gara (il know-how), vale a dire l'insieme del "saper fare" e delle competenze ed esperienze, originali e tendenzialmente riservate, maturate ed acquisite nell'esercizio professionale dell'attività industriale e commerciale e che concorre a definire e qualificare la specifica competitività dell'impresa nel mercato aperto alla concorrenza. Si tratta, del resto, di beni essenziali per lo sviluppo e per la stessa competizione qualitativa, che sono prodotto patrimoniale della capacità ideativa o acquisitiva della singola impresa e cui l'ordinamento, ai fini della corretta esplicazione della concorrenza, offre tutela di loro in quanto segreti commerciali: cfr. artt. 98 e 99 d.lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale)" (C.d.S., V, 64/2020 cit. e CdS 4220/20 La ratio legis è, infatti, di far sì che, proprio con riguardo ad una gara pubblica, che non deroga ma assicura la corretta competizione tra imprese, del diritto di accesso - per quanto garantito dal principio di pubblicità e trasparenza della condotta delle pubbliche amministrazioni o dei soggetti funzionalmente equiparati (cfr. art. 1 l. n. 241 del 1990) - non si possa fare un uso emulativo, ad esempio da parte di contendenti che potrebbero formalizzare l'istanza allo scopo precipuo di giovarsi di specifiche conoscenze industriali o commerciali acquisite e detenute da altri (cfr. C.d.S., VI, 19 ottobre 1990, n. 6393). La leale dimensione competitiva di una gara, invero, ne risulta la caratteristica dominante e pertanto nel conflitto quanto attiene alla correttezza della concorrenza domina sulla circostanza che ad essa fa esito un potere pubblico. Cds 4220/20. Hai un quesito? Cerca nel blog o contattaci Appalti e normativa concorsuale e gare. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Ci viene chiesto se è possibile impugnare la clausola di un bando che limiti la partecipazione alla gara per elementi escludenti, che rendano impossibile la presentazione dell'offerta da parte di un'impresa. Ad esempio l'apposizione di un limite di età per partecipare ad una gara è un elemento che puo' essere contestato da un potenziale candidato? Così come nel caso di altre clausole che eliminano in radice la possibilità di partecipare? Per rispondere a tale quesito è necessario partire dalla nota differenza tra clausole escludenti e clausole non escludenti di una bando di gara. Ed infatti secondo un ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale (Cons. Stato, Ad. Plen. 26 aprile 2018, n. 4; sez. V, 23 agosto 2019, n. 5789; 18 luglio 2019, n. 5057; 8 marzo 2019, n. 1736), se è vero che l’esito di una procedura di gara è impugnabile solamente da colui che vi ha partecipato (la domanda di partecipazione atteggiandosi a strumento per la sussistenza della posizione qualificata e differenziata che legittima l’impugnazione, laddove altrimenti l’operatore del settore sarebbe portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell’intera selezione per partecipare ad una riedizione di questa), è pur vero che a tale regola generale si deroga allorché il candidato contesti in radice l’indizione della gara ovvero all’inverso contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, ovvero ancora impugni direttamente le clausole del bando assumendone l’immediato carattere escludente: in tali ipotesi infatti la presentazione della domanda di partecipazione costituirebbe un inutile adempimento formale, privo della benché minima utilità in funzione giustiziale. Quindi il quesito si trasforma, ed è opportuno chiedersi, il limite di età di un bando si puo' considerare una clausola escludente? Il carattere immediatamente escludente ai fini della immediata impugnazione è stato ragionevolmente individuato: a) nelle clausole impositive di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ai fini della partecipazione; b) nelle regole procedurali che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. Stato, Ad. Plen. 7 aprile 2001, n. 3); c) nelle disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara oppure prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta (Cons. Stato, sez. V, 24 febbraio 2003, n. 980); d) nelle condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e non conveniente (Cons. Stato, sez. III, 23 gennaio 2015, n. 293); e) nelle clausole impositive di obblighi contra ius; f) nei bandi contenenti gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta oppure che presentino formule matematiche del tutto errate; g) negli atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (Cons. Stato, sez. III, 3 ottobre 2011, n. 5421); ipotesi tutte accomunate dal fatto di impedire in modo macroscopico, ovvero di rendere estremamente ed inutilmente difficoltoso ad un operatore economico di formulare un’offerta corretta, adeguata e consapevole, configurandosi pertanto come una concreta ed effettiva lesione dell’interesse legittimo dell’impresa a concorrere con gli altri operatori per l’aggiudicazione di una commessa pubblica (Cons. Stato, Sez. III, 28/9/2020 n. 5708)…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 11 marzo 2021, n. 2093); Ed ecco quindi che per consolidata giurisprudenza il soggetto che non ha presentato la domanda di partecipazione alla gara è legittimato a impugnare tempestivamente clausole del bando che siano “escludenti”, cioè clausole che con assoluta certezza gli precludano la partecipazione (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; Tuttavia per arrivare alla risposta è necessario valutare un altro aspetto non meno rilevante, ovvero cosa accade se nel tempo necessario ad impugnare il bando dinanzi al TAR, si sia o non si sia proceduto a richiedere anche in via precauzionale una ammissione al concorso. E ciò in quanto, in base alla attuale modalità di presentazione delle domande di partecipazione ai concorsi per via telematica, viene impedita tecnicamente “a priori” la presentazione delle domande ai soggetti carenti di alcuno dei requisiti e che, pertanto, il soggetto che assuma di essere stato leso da una causa escludente asseritamente illegittima può presentare domanda soltanto a seguito di un provvedimento giurisdizionale dispositivo della relativa ammissione; (Tar Lazio 7082/23) Ecco quindi che ritenuto che la natura perentoria ed inderogabile del termine di presentazione della domanda di partecipazione è finalizzata a garantire non soltanto la par condicio tra i partecipanti e la trasparenza dell’azione amministrativa, ma anche la tutela delle esigenze di scansione e di contenimento dei tempi delle procedure selettive nonché la celere definizione dei concorsi ai fini della assunzione dei vincitori, in modo da garantire, in tempi rapidi, la provvista di personale da parte della P.A, in attuazione di principi riconducibili all’art. 97 della Costituzione e, correlativamente, in modo da garantire ai vincitori la possibilità di ottenere in tempi rapidi il posto di lavoro, in coerente attuazione dei principi rivenienti dall’art. 4 della Costituzione; Ritenuto, pertanto, che risponde a fondamentali esigenze organizzative della P.A. avere contezza dell’avvio di procedimenti giurisdizionali avverso clausole concorsuali escludenti già al momento della scadenza del termine di presentazione delle domande, in modo da poter stabilire congruamente l’iter selettivo, le date delle prove e tutte le fasi della procedura, ma anche in modo da poter assumere tempestivamente eventuali decisioni in autotutela, ove ritenuto opportuno; Ecco quindi che possiamo concludere che anche in ottemperanza all'orientamento avallato in ambito europeo dalla Corte Giust. Ue, Sez. III, 28 novembre 2018, C-328/17; Corte Costituzionale n. 245 del 22 novembre 2016; e confermato dal Cons. Stato Ad. Plen. 29.1.2003 n.1 e 26.4.2018 n. 4, che affermano importanti principi in relazione alle procedure ad evidenza pubblica ; Rilevata la peculiarità della normativa disciplinante la materia del concorso pubblico per il reclutamento di personale da parte della P.A., in base alla quale: -il termine di legge “perentorio” -la presentazione delle domande ha luogo con modalità esclusivamente on line, attraverso una procedura telematica che impedisce già tecnicamente “a priori” la possibilità concreta di presentare le domande ai soggetti carenti di qualcuno dei requisito previsti; -non sussiste un onere gravoso per la presentazione delle domande; -la normativa processuale, in caso di ricorso giurisdizionale, è soggetta interamente ai termini ordinari; Ritenuto che, anche in base ai principi generali di buona fede e di affidamento, riconducibili agli artt. 1337 e 1338 c.c., il partecipante ha l'obbligo dell'attenta disamina del bando e della immediata impugnazione delle clausole del bando ritenute illegittime, in quanto recanti una lesione concreta ed attuale della sua situazione soggettiva, chiaramente ed immediatamente percepibile; Alla luce del quadro normativo complessivo, da interpretare in modo costituzionalmente orientato, che, nella specie, l’indubbio interesse dei ricorrenti ad impugnare la clausola escludente ed a partecipare al concorso de quo imponeva, sul piano processuale, alternativamente : - di presentare istanza in via giurisdizionale ante causam, ai sensi dell’art. 61 cpa, prima della scadenza del termine desumibile dal bando pubblicato al fine di ottenere un provvedimento dispositivo in via provvisoria della ammissione “con riserva” a presentare la domanda di partecipazione al concorso, per poi notificare il ricorso entro i termini previsti; -di notificare il ricorso avverso la clausola escludente del bando entro il termine di scadenza della presentazione della domanda previsto del bando, chiedendo, con annessa istanza cautelare, un provvedimento di ammissione “con riserva” alla presentazione della domanda di partecipazione al concorso de quo; Ritenuto che, diversamente opinando si arriverebbe ad una dilatazione dei tempi del concorso stesso. Conclusivamente, si è ipotizzabile contestare lo sbarramento escludente sebbene poi la lex specialis, ovvero il bando sarà analizzato dalla giustizia amministrativa, come già emerso in altri casi analoghi citati, pur tuttavia considerando che la contestazione escludente viene rivolta dall'esterno, ovvero da colui che non ha potuto partecipare alla gara, ed ecco quindi che si delinea il problema di mantenere comunque il rispetto dei limiti temporali della presentazione della domanda, e cio' al fine di evitare la decadenza alla partecipazione. Consulta il Blog In sintesi quindi la clausola escludente andrà impugnata immediatamente senza attendere la conclusione del termine di partecipazione o alternativamente mediante un procedimeto creato ad hoc per "creare" una partecipazione con riserva, come descritto nell'articolo, e ciò con il chiaro scopo di evitare preclusioni temporali. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Alla luce della giurisprudenza recente del Consiglio di Stato la carenza dell'offerta economica e tecnica non può essere in alcun modo sanata attraverso il soccorso istruttorio possibilità che in ordine a eventuali profili di carenza e inintelligibilità dell'offerta tecnica ed economica è strettamente presidiata e limitata dall'art. 83 comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a tenore del quale il soccorso istruttorio è consentito per porre rimedio alle carenze e irregolarità delle dichiarazioni e dei documenti dei concorrenti. Soccorso Istruttorio e Soccorso procedimentale Tale rimedio ha come finalità quella di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara, ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2018, n. 6005). La giurisprudenza quindi esclude il soccorso istruttorio volto a sanare carenze strutturali dell'offerta tecnica, giacché esse "riflettono una carenza essenziale dell'offerta, tale da determinarne incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto e, come tali, non sono suscettive né di soccorso istruttorio ai sensi dell'art. 83, comma 9 del D.Lgs. n. 50 del 2016 (cfr. Consiglio di Stato, sez. V , 13/02/2019 , n. 1030) né di un intervento suppletivo del giudice" (Cons. Stato, III, 19 agosto 2020, n. 5140). Leggi il Blog Infatti, ai sensi della richiamata giurisprudenza, il soccorso istruttorio ha la finalità di consentire l'integrazione della documentazione già prodotta in gara ma ritenuta dalla stazione appaltante incompleta o irregolare sotto un profilo formale, e non anche di consentire all'offerente di formare atti in data successiva a quella di scadenza del termine di presentazione delle offerte in violazione dei principi di immodificabilità e segretezza dell'offerta, di imparzialità e di par condicio delle imprese concorrenti. Per l'effetto, vanno ritenute ammissibili solo quelle integrazioni documentali che non riguardino elementi essenziali dell'offerta. Hai un quesito? Contattaci Peraltro per la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 04/10/2022, n.8481) sussiste la possibilità che la stazione appaltante corregga gli errori materiali inficianti l'offerta, a condizione che l'effettiva volontà negoziale dell'impresa partecipante alla gara sia individuabile in modo certo nell'offerta presentata, senza margini di opacità o ambiguità, così che si possa giungere a esiti univoci circa la portata dell'impegno ivi assunto. Leggi il Blog sugli appalti Il rimedio del “soccorso procedimentale” consiste invece nella possibilità di richiedere al concorrente di fornire chiarimenti volti a consentire l'interpretazione della sua offerta e a ricercare l'effettiva volontà dell'offerente, superando le eventuali ambiguità dell'offerta, ciò fermo il divieto di integrazione dell'offerta.. (Cons. Stato, III, 13 dicembre 2018, n. 7039;). Speciale Gare ed Appalti Il Consiglio di Stato infatti (n. 855 del 21 marzo 2016; n. 782 del 22 marzo 2017) ha sottolineato, in relazione all’art. 83, l’opportunità di conservare un “soccorso procedimentale”, nettamente distinto dal “soccorso istruttorio”, in virtù del quale possano essere richiesti, in caso di dubbi riguardanti “gli elementi essenziali dell’offerta tecnica ed economica”, chiarimenti al concorrente, fermo il divieto di integrazione dell’offerta, laddove i chiarimenti valgono a chiarire la portata dell’offerta. Si tratta, in particolare, di quei chiarimenti che, per la giurisprudenza, sono ammessi, in quanto finalizzati a consentire l’interpretazione delle offerte e ricercare l’effettiva volontà dell’impresa partecipante alla gara, superandone le eventuali ambiguità, e a condizione di giungere a esiti certi circa la portata dell’impegno negoziale con esse assunte (Cons. Stato, V, 27 aprile 2015, n. 2082; 22 ottobre 2014, n. 5196; 27 marzo 2013, n. 1487). Detta interpretazione relativa all’ammissibilità del soccorso procedimentale, volto a ricercare alla luce dei chiarimenti richiesti, la volontà negoziale dalla stessa offerta e non ab externo o tramite la produzione di nuovi documenti, si pone del resto in linea con quanto previsto dalla Corte di Giustizia UE che, in tema di soccorso istruttorio in caso di carenze dell’offerta tecnica, ha ritenuto (nella sentenza della Sez. VIII, 10 maggio 2017, nella causa C-131/16 Archus) che una richiesta di chiarimenti non può ovviare alla mancanza di un documento o di un’informazione la cui comunicazione era richiesta dai documenti dell’appalto, se non nel caso in cui essi siano indispensabili per chiarimento dell’offerta o rettifica di un errore manifesto dell’offerta e sempre che non comportino modifiche tali da costituire, in realtà, una nuova offerta. Soccorso Istruttorio e Soccorso Procedimentale Appalti e Gare, il soccorso istruttorio ed il soccorso procedimentale L’esperibilità del soccorso procedimentale, nei termini ammessi dalla giurisprudenza, deve pertanto ritenersi consentita, al di là di quanto previsto nella lex specialis di gara, in via di eterointegrazione della stessa, in presenza di un errore manifesto, laddove comunque l’effettiva volontà del partecipante sia desumibile da altri elementi dell’offerta tecnica, consentendosi in tale modo di coniugare il principio della massima partecipazione con il principio della par condicio che risulterebbe altrimenti vulnerato ove si consentisse al concorrente di integrare ex post un’offerta carente dei requisiti prescritti dalla lex specialis di gara, sia ove detti requisiti siano richiesti ai fini della stessa ammissibilità dell’offerta – dovendo l’offerta carente in tal caso essere esclusa – sia ove siano richiesti ai fini dell’attribuzione di un punteggio premiale – non potendosi al riguardo attribuire il correlativo punteggio. Hai un quesito? Contattaci o Trova il tuo caso nel motore di ricerca del blog Anche con l'avvenuto del nuovo codice degli appalti riteniamo che i principi delineati nela loro sostanza siano applicabili compatibilmente con il dettato della nuova normativa. Studio Legale Angelini Lucarelli avv Aldo Lucarelli

La stazione appaltante può provvedere alla modifica dei contratti durante il periodo della loro efficacia, allorchè sopravvengano esigenze tali da incidere sulle modalità esecutive delle prestazioni oggetto del contratto. Ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, la variante contrattuale è ammessa al ricorrere dei seguenti presupposti: - la sopravvenienza di circostanze impreviste ed imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice; - la mancata alterazione della natura generale del contratto; - l’eventuale aumento del prezzo nei limiti del 50 per cento del valore del contratto iniziale. Appalto e modifiche contrattuali L'Appalto e modifiche contrattuali nel corso dell' esecuzione La variante non deve, però, sostanziarsi in una modificazione radicale del contratto, con conseguente alterazione della natura generale del contratto e connessa elusione della disciplina del codice degli appalti. Nella fattispecie in esame, il CdS 6797/23 non riscontrava tale stravolgimento del contratto, atteso che la variazione non investiva la natura complessiva del contratto; l’oggetto della prestazione non era mutato, dal momento che era richiesto soltanto lo svolgimento di lavori aggiuntivi rispetto a quelli originario. Seguici o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Il presente articolo verte intorno alla questione relativa all’applicabilità alla procedura “ristretta” di cui all’art. 61 D.lgs. n. 50/2016 del principio di rotazione e dei riflessi sul “gestore uscente”. Il principio di rotazione negli appalti secondo la giurisprudenza è chiaro che: “l’obbligatorietà del principio di rotazione per le gare di lavori, servizi e forniture opera in relazione agli appalti cd. “sotto soglia” disciplinati dall’art- 36 del d.lgs. 50/2016 (v. Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125), nonché per le procedure negoziate senza bando, come è reso manifesto dall’art 63, comma 6, che espressamente menziona il principio di rotazione insieme agli altri principi (trasparenza, concorrenza) che devono ispirare tali procedure caratterizzate dall’assenza di una vera e propria procedura di gara. Il principio di rotazione, quindi, è applicabile esclusivamente in presenza di contratti sotto soglia in cui le procedure di gara sono particolarmente semplificate e in presenza di una procedura negoziata senza però la pubblicazione del bando” (cfr. TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2018 n. 184); Il principio di rotazione negli appalti E la procedura ristretta? la procedura “ristretta” è una delle due procedure “ordinarie” di scelta del contraente definite dal codice dei contratti pubblici (l’altra è quella “aperta”), alla quale ogni operatore economico può chiedere di partecipare e in cui soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici sono abilitati a presentare un'offerta (art. 61 D.lgs. n. 50/2016 e ora art. 72 D.lgs. n. 36/2023); - più nel dettaglio, essa si articola in due fasi: nella prima, la stazione appaltante rende nota la volontà di procedere all’affidamento di un determinato contratto e fornisce tutte le indicazioni e le informazioni necessarie alla presentazione dell’offerta; trattasi di una fase antecedente di selezione (o di “prequalifica”), propria della procedura ristretta impiegata per il “sopra soglia” e funzionale ad individuare i soggetti da invitare a presentare l’offerta conformemente alle specifiche contrattuali dettate dalla lex specialis; il tratto distintivo rispetto alla procedura negoziata, a cui la P.A, può ricorrere sia negli appalti “sotto soglia” (art. 36, co.2, D.lgs. n. 50/2016) che “sopra soglia” (art. 63 co. 6), è che nella procedura “ristretta” la stazione appaltante pubblica un avviso ovvero, come nella fattispecie per cui è causa, un bando al quale tutti gli operatori economici in possesso dei requisiti richiesti, compreso il gestore uscente, possono partecipare, auto-vincolandosi a non esercitare a monte la facoltà di scelta di quali operatori economici invitare, ma preferendo prima compulsare il mercato al fine di far emergere specifiche manifestazioni di interesse compatibili con la tipologia dei servizi, dei lavori e delle forniture da affidare. A questa opzione procedurale corrisponde il "diritto" di un operatore economico di partecipare a prescindere dalla eventuale qualità di appaltatore uscente, a maggior ragione se nessuna disposizione di gara ne prescrive espressamente il divieto; (Tar Catanzaro 649/23) viceversa, quella negoziata, tipica del “sotto soglia”, è una procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro già selezionati o individuati attraverso un elenco o un albo e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell'appalto, rinunciando a rivolgersi prioritariamente ed “indistintamente” al mercato, Il principio di rotazione negli appalti: - nelle procedure “sotto soglia” - e in quelle previste dall’art. 63 co. 6 “sopra soglia”- il principio di rotazione con la scandita regola operativa del divieto di invitare il precedente aggiudicatario nell’affidamento di nuove commesse, trae fondamento (di per sé non assoluto) nell’“esigenza di evitare rendite di posizione in capo al gestore uscente”, la cui posizione di vantaggio deriva dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, e perseguire quindi “l’effettiva concorrenza”, garantendo la “turnazione di diversi operatori” nella realizzazione del “medesimo servizio” (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2022 n.7794;) Il principio di rotazione, in ogni caso,“non ha carattere assoluto, bensì relativo, dato che in caso contrario  esso limiterebbe il potere della stazione appaltante di garantire la massima partecipazione alla procedura di gara; si tratta quindi di un principio servente e strumentale rispetto a quello della concorrenza, che deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo” (TAR Catanzaro, 1019/23); Si possono quindi trarre le seguenti conclusioni secondo la recente giurisprudenza del Tar Reggio Calabria n. 649/23: 1) se preceduta dall’individuazione discrezionale dei soggetti partecipanti, essa va qualificata come procedura negoziata in senso stretto e soggiace al principio di rotazione (cfr. Cons. Stato sez. V, 22 febbraio 2021 n. 1515), principio motivatamente derogabile, allorché l’equilibrio concorrenziale possa ragionevolmente recedere innanzi alle particolari caratteristiche del mercato di riferimento, all’esiguità del numero di operatori economici interessati e alla natura dell’affidamento); 2) se, invece, la gara risulta preceduta da un avviso aperto a tutti gli operatori, si è fuori dalle procedure negoziate, non deve applicarsi il principio di rotazione e non opera quindi alcun meccanismo preclusivo, capace di impedire al gestore uscente l’accesso alla procedura, con la conseguenza che, in tale diversa situazione, la partecipazione di quest’ultimo non costituisce deroga al suddetto principio e neppure richiede alcuna esplicita motivazione da parte dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Venezia, 26 marzo 2021 n. 389); Va da ultimo precisato che anzi, l'ANAC ha avuto modo di chiarire che “la rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (Linee Guida n. 4, par. 3.6.). Hai un quesito? Consulta il Blog speciale Appalti e Gare Pubbliche oppure contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli Avvocato esperto di appalti

Cosa accade al contratto già sottoscritto dalla Pubblica Amministrazione in caso di annullamento della gara di appalto da parte del Giudice Amministrativo? L'annullamento dell'appalto e le conseguenze sul contratto Il quesito nasce dal fatto che il giudice amministrativo potrebbe non pronunciarsi sugli effetti dei contratti derivati ed in particolare degli effetti civili. Ecco quindi che se in sede di annullamento della aggiudicazione di una gara di appalto il giudice amministrativo non si sia pronunciato sull’efficacia del contratto sottoscritto tra la stazione appaltante e l’impresa, la Pubblica Amministrazione può restare inerte. Infatti, se risponde al vero che non si produce la caducazione automatica del contratto quale conseguenza diretta dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, alla stazione appaltante si deve riconoscere una potestà di incidere unilateralmente sull’efficacia del contratto per motivi riconducibili ai vizi della fase di evidenza pubblica applicando un atto di autotutela identificabile nell’annullamento d’ufficio. Tar Napoli. N. 2254/23 Sarà quindi onere della Pubblica Amministrazione attivarsi per disporre l'annullamento d'ufficio con tutto ciò che ne consegue in termini patrimoniali medio tempo prodotti. Leggi il blog Studio Legale esperto di appalti Studio Legale Angelini Lucarelli

La clausola che preveda la SOA dell'impresa ausiliata in caso di avvalimento deve ritenersi nulla. È quanto si ricava dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui una simile previsione è nulla in quanto illegittimamente escludente. Ed infatti la clausola illegittimamente escludente è nulla e non necessità una sua specifica impugnazione, ma ciò comporta che gli atti successivi siano tutti impugnati. Non vi è dunque alcun onere, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.​​​​​ Il Codice dei contratti pubblici, ammette ora l’avvalimento delle certificazioni di qualità e, in particolare, delle attestazioni SOA, poiché riconosce che anche la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo. Per i soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici di importo pari o superiore a 150.000 euro, il possesso di detti requisiti di qualificazione avviene esclusivamente, ai sensi dell’art. 84, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, mediante attestazione da parte delle società organismi di attestazione (SOA) autorizzate dall’ANAC. Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, ammissibile in via di principio per il favor partecipationis che permea l’istituto dell’avvalimento, divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile. Nel complesso delineato contesto ordinamentale, l’Adunanza Plenaria 16/22 ritiene che la clausola escludente - che si ponga in violazione dell’art. 83, comma 8, del ‘secondo codice’ sugli appalti pubblici – non si possa considerare annullabile (e dunque efficace). Tali principi comportano una ulteriore conseguenza circa i rimedi ed infatti la clausola nulla può essere disapplicata anche dalla stazione appaltante ma attenzione gli atti da essa derivanti sono autonomamente impugnabile nei termini di legge (art 120 cpa). Conclusioni l’art. 83, comma 9, del vigente codice degli appalti (d.lg. n. 50 del 2016) ha confermato il principio di tassatività delle cause di esclusione e ha ribadito che ‘sono comunque nulle’ le clausole escludenti in contrasto con tale principio. Il legislatore, nel prevedere la nullità della clausola in questione, ha disposto la sua inefficacia, i successivi atti del procedimento, inclusi quelli di esclusione e di aggiudicazione, pur basati sulla clausola nulla, conservano il loro carattere autoritativo e sono soggetti al termine di impugnazione previsto dall’art. 120 c.p.a., cerchi un Avvocato esperto di appalti contattaci senza impegno Non vi è dunque alcun onere, in conclusione, per le imprese partecipanti alla gara di impugnare (entro l’ordinario termine di decadenza) la clausola escludente nulla e quindi “inefficace” ex lege, ma vi è uno specifico onere di impugnare nei termini ordinari, gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell’atto precedente.​​​​​ Leggi il blog Contattaci per un quesito Studio Legale Angelini Lucarelli Avvocato Aldo Lucarelli Consiglio di Stato Adunanza Plenaria 16 Ottobre 2020 n. 22 Avvocato esperto di appalti

Quale è il valore dell'accertamento dell'inottemperanza da parte della Polizia Municipale? Affrontiamo su richiesta, il delicato problema della acquisizione al patrimonio comunale per i manufatti abusivi non demoliti, ove quindi non sia stata eseguita la demolizione nei 90 giorni, con particolare riguardo al valore della sanzione amministrativa che deve essere irrogata in caso di inottemperanza. E' opportuno precisare ai sensi dell'art. 31 dpr 380/2001 co. 4 che "L'accertamento dell'inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di 90 giorni, previa notifica all'interessato, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente." Esistono due orientamenti il primo secondo il quale “il privato raggiunto dall’ordine di demolizione può richiedere la sanatoria delle opere eseguite, ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380/2001, anche oltre il termine di 90 giorni dalla notifica dell’ordinanza; e tanto sulla base del tenore letterale del comma 1 del predetto art. 36, che ammette la possibilità di ottenere il permesso in sanatoria “fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e comunque fino all’irrogazione delle sanzioni amministrative” (cfr. T.A.R. Latina, sez. I, 11/01/2018, n. 16; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 5/07/2017, n. 3631). Demolizione opera abusiva ed acquisizione comunale Ed un secondo piu' restrittivo in merito alla individuazione del termine ultimo entro cui presentare una istanza di sanatoria ex art. 36 cit., l’orientamento dominante nella giurisprudenza individua il suddetto termine in quello di novanta giorni previsto dalla norma citata (cfr. Cons. St., sez. IV, 27/12/2021, n. 8631; Cons. St., sez. V, 27/05/2014, n. 2713 e Cons. St., sez. VI, 04/12/2017, n. 5654). Il diverso orientamento invocato nella pronuncia C.G.A. per la regione Sicilia, 24/12/2021, n 1075 si scontra con l’insuperabile rilievo per cui, decorso inutilmente il termine previsto per la demolizione, il manufatto abusivo è acquisito di diritto gratuitamente al patrimonio del Comune, sicché colui che presenta la domanda di accertamento in conformità non è più proprietario del bene che intende sanare, con conseguente carenza di legittimazione all’avvio dell’iter procedimentale. Al riguardo, giova ricordare che l’acquisizione gratuita costituisce un’autonoma sanzione (cfr. Corte Cost. n. 82 del 1991 e n. 345 del 1991) che segue l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire. Presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge. La giurisprudenza ha chiarito che l’effetto traslativo della proprietà avviene ipso iure e costituisce l’effetto automatico della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2014, n. 3415). Ove quindi l’inottemperanza all’ordine di demolizione è pacifica, deve ritenersi che, tenuto conto dei principi innanzi espressi a proposito della natura dell’atto di acquisizione, deve ritenersi ininfluente la sussistenza (o meno) di atto di accertamento di inottemperanza all'ordinanza di demolizione, proprio in forza della natura automatica dell’acquisto da parte dell’amministrazione, a fronte dell’inadempimento del privato; Demolizione opera abusiva ed acquisizione comunale La soluzione che precede risulta in sintonia con la giurisprudenza, secondo la quale l’atto dichiarativo dell’accertamento dell’inottemperanza è necessario ai fini dell’immissione in possesso e della trascrizione nei registri immobiliari e non è costitutivo dell’effetto acquisitivo (cfr. Cons. St., sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2368; Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5914); la giurisprudenza ha altresì precisato che il verbale di accertamento dell’inottemperanza non assume portata lesiva degli interessi del privato,, ne consegue la non impugnabilità di tale verbale e la sostanziale irrilevanza della sua notificazione (cfr. Cons. St., Sez. V, 17 giugno 2014, n. 3097). A tale conclusione raggiunta dal Consiglio di Stato 1434/2023 si contrappone una piu' possibilista ovvero la sentenza Consiglio di Stato n. 569/2023 secondo la quale invece “il mero trascorrere dei 90 giorni non conclude il procedimento amministrativo volto a tutelare l’integrità del territorio violata dalla costruzione abusiva...Non sarebbe conforme ai principi sopra richiamati una lettura dell’articolo che finisse per considerare legittima l’applicazione di una sanzione amministrativa particolarmente afflittiva prescindendo dal suo accertamento oltre che dalla sua formale irrogazione”; .. Leggi il blog con gli articoli a tema Demolizione opera abusiva ed acquisizione comunale Ed ecco quindi il secondo orientamento meno restrittivo, che "salva" ancora il privato in attesa della sanzione amministrativa: "Può, pertanto, ragionevolmente concludersi che l’effetto traslativo della proprietà a favore del Comune, secondo la sequenza procedimentale prevista dall’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, avviene solo a seguito del provvedimento di accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire.” (CGARS, sez. riun., parere 16 febbraio 2023, n. 81)." Quale che sia l'iter si tratta di un procedimento complesso con fasi ben scandite da analizzare complessivamente. Hai un quesito? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Il vecchio sistema dell'avvalimento previsto dall'89 del d.lgs 50/16 è superato in chiave più permessiva dall' articolo 104 del nuovo codice purché l'avvalimento sia teso a recuperare una capacità mancante e non si risolva in una scatola vuota. L'avvalimento nel nuovo codice degli appalti In primo luogo, appare non di poco momento sottolineare che l’art. 104 D.lgs. n. 36/2023, a differenza del previgente art. 89 D.lgs. n. 50/2016, non prevede più che la specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche sia stabilito a pena di nullità del contratto di avvalimento. In secondo luogo, già sotto la vigenza dell’art. 89 D.lgs. n. 50/2016, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, nella decisione n. 22 del 2020, con riferimento all’avvalimento di una attestazione SOA aveva ribadito che “la certificazione di qualità costituisce un requisito speciale di natura tecnico-organizzativa, come tale suscettibile di avvalimento, in quanto il contenuto dell’attestazione concerne il sistema gestionale dell’azienda e l’efficacia del suo processo operativo”. Tuttavia, per evitare che l’avvalimento dell’attestazione SOA, (art. 3 e art. 10 D.lgs. n. 36/2023 - divenga in concreto un mezzo per eludere il rigoroso sistema di qualificazione nel settore dei lavori pubblici, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte ribadito che “l’avvalimento dell’attestazione SOA è consentito ad una duplice condizione: a) che oggetto della messa a disposizione sia l’intero setting di elementi e requisiti che hanno consentito all’impresa ausiliaria di ottenere il rilascio dell’attestazione SOA; b) che il contratto di avvalimento dia conto, in modo puntuale, del complesso dei requisiti oggetto di avvalimento, senza impiegare formule generiche o di mero stile.” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 aprile 2022 n. 2784; Id, 4 novembre 2021 n. 7370). Si è ancora chiarito che “quando oggetto dell'avvalimento sia un'attestazione SOA di cui la concorrente sia priva, occorre, ai fini dell'idoneità del contratto, che l'ausiliaria metta a disposizione dell'ausiliata l'intera organizzazione aziendale, comprensiva di tutti i fattori della produzione e di tutte le risorse, che, complessivamente considerata, le ha consentito di acquisire l'attestazione da mettere a disposizione (Cons. Stato, sez. V, 16 maggio 2017, n. 2316, Cons. Stato, sez. V, 12 maggio 2017, n. 2226), sicché è onere del concorrente dimostrare che l'impresa ausiliaria non si impegna semplicemente a prestare il requisito soggettivo richiesto e, nel caso di specie, l'attestazione SOA, quale mero requisito astratto e valore cartolare, ma assume la specifica obbligazione di mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, in relazione all'esecuzione dell'appalto, le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità.” L'avvalimento serve, infatti “ad integrare una organizzazione aziendale realmente esistente ed operante nel segmento di mercato proprio dell'appalto posto a gara, ma, di certo, non consente di creare un concorrente virtuale.. Contattaci per un quesito L'avvalimento nel nuovo codice degli appalti: In altre parole, nel caso di avvalimento che abbia ad oggetto l’attestazione SOA, oggetto di prestito è l’intero apparato organizzativo.. ma solo, appunto, una sua temporanea e parziale messa a disposizione per la singola gara e per il tempo necessario all’esecuzione del contratto d’appalto. Cds 2021, n. 8074 e Tar Calabria 782/23. Hai un quesito? Consulta il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Contattaci per ogni esigenza Vediamo casi specifici di #avvalimento e i casi di sostituzione per irregolarità secondo la recente giurisprudenza sul tema anche alla luce del nuovo Codice degli Appalti. Avvalimento tra organizzazioni di volontariato Ove il contratto di avvalimento intercorra tra organizzazioni di volontariato e ai fini della partecipazione a una procedura per l’affidamento di una convenzione estranea a finalità lucrative, le finalità solidaristiche che animano le parti del rapporto non possono non avere ricadute sulla determinazione del corrispettivo contrattuale, giustificandosi così una determinazione del corrispettivo del contratto di avvalimento in misura apparentemente inferiore rispetto a quella normalmente praticabile nell’ambito di un rapporto di tipo strettamente commerciale, che pertanto non può costituire utile parametro di riferimento per la verifica della adeguatezza del corrispettivo e della affidabilità della relazione tra ausiliaria e ausiliata ai fini della corretta esecuzione del contratto. Appalto e l'avvalimento premiale Allo stato, la giurisprudenza esclude l'ammissibilità dell'avvalimento meramente premiale, utilizzato dal concorrente già in possesso dei requisiti di partecipazione, all'unico ed esclusivo fine di disporre di ulteriori elementi da spendere nell'ambito dell'offerta tecnica e di conseguire il relativo punteggio premiale; la medesima giurisprudenza ammette invece l'avvalimento premiale da parte del concorrente che non sia già in possesso dei requisiti di partecipazione, al fine di disporre sia dei citati requisiti sia dei correlati elementi utili a comporre l'offerta tecnica e a costituire oggetto di valutazione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 9 febbraio 2023, n. 1449, Consiglio di Stato, sez. V, 25 marzo 2021, n. 2526, Consiglio di Stato, sez. V, 17 settembre 2021, n. 6347). In tal caso il ricorso all’avvalimento risulta conforme alle caratteristiche strutturali e funzionali dell’istituto e alla sua logica pro concorrenziale, operando a favore non dell’operatore economico che miri esclusivamente alla maggiore valorizzazione della propria offerta ma di quello che, privo dei requisiti di partecipazione, disponga delle risorse messe a disposizione per meglio articolare la propria offerta. Articoli in Appalto Concessioni e Contrattualistica Appalto e l'avvalimento premiale Infatti se con l'avvalimento l'impresa ausiliaria mette a disposizione dell'impresa ausiliata i requisiti speciali di partecipazione di cui questa risulta carente e le connesse risorse aziendali, allora non può escludersi che l'impresa ausiliata, nella formulazione della offerta tecnica, utilizzi le medesime risorse, di cui può e deve disporre nella fase di esecuzione del contratto proprio sulla base del rapporto di avvalimento, al fine di comporre una proposta tecnica che possa essere maggiormente apprezzata dalla Stazione appaltante e conseguire i punteggi premiali previsti. Tale elaborazione risulta coerente con l’impostazione dell’art. 89 del d.lgs. n. 50/2016 (espressamente richiamato dal par. 3 dell’avviso e applicabile alla procedura in questione, svoltasi nel vigore del citato decreto), tuttavia modificata dal nuovo art. 104 del d.lgs. n. 36/2023 (non applicabile ratione temporis alla procedura) che, innovando e non meramente interpretando la previgente disciplina, consente l’avvalimento premiale puro ovvero l’avvalimento finalizzato non alla partecipazione ma all’esclusivo conseguimento delle risorse necessarie all’attribuzione di punteggi incrementali, sia pure con il limite partecipativo previsto dalla medesima disposizione quale opportuno temperamento a tutela dei rapporti concorrenziali. CdS 2014/23 Contattaci Torna alla Home Studio Legale Angelini Lucarelli Appalto e l'avvalimento premiale