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Ecco la sintesi a cui si giunge al termine della ricostruzione legale, e poco potrà decidere il Consiglio Comunale, trattandosi atti atto vincolato Vediamo i dettagli. “il provvedimento di acquisizione di opere abusive al patrimonio comunale ha come unico presupposto l’accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione, con la conseguenza che, trattandosi di atto dovuto, Ed infatti lo stesso non è subordinato ad alcuna valutazione sulla compatibilità delle opere con gli interessi urbanistici e ambientali e sull’utilizzabilità delle stesse a fini pubblici, e risulta sufficientemente motivato con l’affermazione dell’accertata inottemperanza all’ordine di demolizione. Trattandosi di atto vincolato, di natura sanzionatoria, rientra nella competenza dirigenziale prevista dall’art. 107, c. 3, del D.Lgs. 267/2000 secondo il quale sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonché i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale. In merito la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. V 26.01.2000, n. 341) ha chiarito che “decorso infruttuosamente il termine di novanta giorni dalla notificazione dell’ordinanza di demolizione della costruzione abusiva, se l’inottemperanza non sia giustificata, si verifica automaticamente l’acquisizione al patrimonio del comune di tale costruzione, nonché dell’area di sedime e di quella ulteriore necessaria ai fini urbanistico-edilizi; la suddetta acquisizione al patrimonio del Comune, si precisa, è infatti atto dovuto sottoposto esclusivamente all’accertamento della volontaria inottemperanza e del decorso dei termini prescritti” (Sez. V, 23.01.1991, n. 66; cfr. anche Sez. V, 20.04.1994, n. 333). L’esclusione della competenza consiliare si radica quindi nel fatto che l’acquisto è un effetto ex lege che sottrae tale tipo di acquisto alle scelte discrezionali fondamentali riservate al consiglio comunale dall’art. 42 del D.Lgs. 267/2000. Ed infatti la giurisprudenza ha specificato che il provvedimento dirigenziale di acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive nonché del terreno sottostante e circostante costituisce atto dichiarativo dell’intervenuta acquisizione ex lege in conseguenza dell’inutile decorso del termine fissato dall’art. 7 della l. n. 47 del 1985 al trasgressore per l’ottemperanza all’ingiunzione di demolizione (TAR Sicilia, Palermo, III, 02/08/2018 n. 1745; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 04.06.2012, n. 4610). Acquisizione gratuita come attività Sanzionatoria: Oltre alla natura dichiarativa dell’atto la giurisprudenza riconosce anche la natura sanzionatoria del medesimo atto. Infatti l’acquisizione gratuita al patrimonio del comune dell’area sulla quale insiste la costruzione abusiva non è una misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, bensì costituisce una sanzione autonoma che consegue ad un duplice ordine di condotte, poste in essere da chi, dapprima esegue un’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla. Né l’esistenza di un potere di determinare l’ulteriore area che può essere acquisita in quanto «necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive» (art. 31, c. 3, DPR 380/2001), può comportare il mutamento della natura dell’atto in considerazione della natura di accertamento tecnico della scelta da effettuare. L’acquisizione al patrimonio comunale degli immobili abusivi rientra quindi tra le competenze gestionali della dirigenza. Leggi i Post di Diritto Amministrativo Ed il consiglio Comunale che competenza mantiene? La competenza del consiglio comunale può radicarsi, invece, ai sensi dell’art. 31, c. 5, del DPR 380/2001, in un momento successivo in quanto, dopo l’adozione dell’ordinanza di demolizione e dell’ulteriore provvedimento sanzionatorio di acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell’opera abusiva, come conseguenza della mancata esecuzione dell’ordine di demolizione, residua l’eventualità che il Consiglio Comunale possa, con apposita delibera, escludere la demolizione dell’opera acquisita al patrimonio comunale (ravvisando l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al suo mantenimento e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici) e si configura quale alternativa all’ulteriore ordinanza di demolizione in danno delle opere abusive gratuitamente acquisite (cfr., ex multis, Tar Campania, Napoli, IV, 23/05/2019 n. 2758) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 01.10.2019 n. 2088)” (T.A.R. Lombardia, Milano, IV, 21 ottobre 2021, n. 2316; anche T.A.R. Campania, Napoli, VIII, 16 giugno 2021, n. 4108; III, 7 gennaio 2020, n. 53). Hai un quesito a tema? Contattaci Studio Legale Angel ini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Un debito erariale, esecutivo ed in riscossione può essere motivo di esclusione dalla gara di appalto? Si, tale requisito é stato ritenuto sufficiente per determinare l'esclusione e ciò anche ove sia di poco stata superata la soglia di legge. Come precisano i Tar e di recente quello della Lombardia infatti E’ legittima l’esclusione dalla gara di appalto dell’impresa che sia risultata priva dei requisiti riguardanti la regolarità contributiva in presenza di un debito verso l’erario accertato dall’Agenzia delle Entrate a nulla rilevando che l’importo risulti di poco superiore alla soglia massima di € 5.000,00 previsto dalla legge vigente in materia stante la tassatività dei presupposti normativi e dei criteri di valutazione. E le sospensioni Covid 19? Secondo il recente orientamento del Consuglio di Stato la sospensione introdotta dalle norme per fronteggiare l'emergenza sanitaria nel Paese non può che essere riferita ai nuovi avvisi e non ai pregressi già scaduti, in coerenza con le finalità di evitare un aggravio per chi si trovi in difficoltà a causa delle restrizioni e delle misure per evitare i contagi. Assegnare ad essa altro significato comporterebbe un ingiustificato effetto di generale 'sanatoria' (sospensione) non voluto dal legislatore e non in linea con le finalità della disciplina”. Ecco quindi che il RUP secondo larticolo 31 potra derminare l'esclusione per irregolarità fiscali e contributive di un concorrente, ai sensi dall’art. 80, (Codice dei Contratti Pubblici. Tutto chiaro? No infatti dallo scorso Ottobre é stato precisato dal Mef che nella soglia dei 35.000 euro è comunque entro il 10% della gara, l'esclusione ai sensi dell'art 80 non é automatica ove si tratti di cartelle impugnate o non definitive. Contattaci o Seguici per ogni esigenza Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Nel caso di opere interconnesse ove la sezione "abusiva" sia collegata inscindibilmebe alla sezione lecita ovvero prevista nella sanatoria, è possibile evitare la demolizione. La tutela della stabilità é quindi preliminare alla demolizione. Ecco la sintesi a cui si giunge al termine della ricostruzione legale operata di recente dalla Cassazione, secondo cui ove le opere abusive devono essere rimosse ed è ammissibile la sanzione alternativa, questa é da preferire alla demolizione e cio in quanto evitare il rischio statico dell'intero manufatto. Ove invece tali interconnessioni non sono presenti o probabili allora tornerà l'iter ordinario e quindi in caso di stallo potrà intervenire anche il Comune. Infatti il provvedimento di acquisizione di opere abusive al patrimonio comunale ha come unico presupposto l’accertata inottemperanza ad un ordine di demolizione, con la conseguenza che, trattandosi di atto dovuto, lo stesso non è subordinato ad alcuna valutazione sulla compatibilità delle opere con gli interessi urbanistici e ambientali e sull’utilizzabilità delle stesse a fini pubblici, e risulta sufficientemente motivato con l’affermazionedell’accertatainottemperanza all’ordine di demolizione. Ed il fattore tempo può essere utile ai fini di scongiurare un abbattimento di una opera abusiva? No. Alcuna incidenza può svolgere poi la tutela dell’affidamento in considerazione del passaggio del tempo tra l’ordine di demolizione e il provvedimento di acquisizione, anche nell’ottica del preteso diritto di abitazione. Leggi i nostri articoli in tema Edilzia Immobiliare e Procedure La giurisprudenza è intervenuta più volte, con un principio ribadito anche dall’Adunanza Plenaria (17 ottobre 2017 n. 9) per escludere la rilevanza del passaggio del tempo per quanto riguarda l’adozione dei provvedimenti repressivi edilizi, negando che in tale materia si possa formare un affidamento tutelabile rispetto al perpetrarsi dell’abuso edilizio. L’irrilevanza del passaggio del tempo è stata affermata con riferimento al lasso temporale tra la realizzazione dell’abuso e l’ordine di rimessione in pristino, ovverosia per la stessa adozione della misura ripristinatoria, in quanto il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907), e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31 maggio 2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11 maggio 2011, n. 2781). In particolare, nel caso di abusi edilizi, vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21 ottobre 2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 4 ottobre 2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 4 maggio 2012, n. 2592). Hai un quesito in tema Edilizia Appalti e Procedure Amministrative e Contratti Collegati? Hai un quesito a tema? Contattaci Studio Legale Angel ini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Dopo i primi anni post #concorso #farmacie si sta sviluppando in tutta Italia il fenomeno della revisione delle piante organiche Comunali, alla luce delle nuove aperture. Non quindi una rivoluzione, ma un adattamento Nuove Farmacie/Popolazione/Pianificazione Urbana, che tenga presente quello che è accaduto nell'ultimo decennio. E' quindi giunta piu' di una richiesta per delimitare i poteri delle amministrazioni da una parte e dei farmacisti dall'altra in tema di revisione delle piante organiche. Se prima il quesito era "calo demografico farmacia non assegnata, è possibile sopprimere la sede?" quesito affrontato in altro articolo, oggi invece il quesito è "riperimetrazione delle farmacie, la zonizzazione utilizzata è corretta? Ecco quindi che in questo post cerchiamo di capire i poteri del Comune, ampi si certo ma non illimitati, i principi della nuova mappa ed i limiti. Per una risposta esaustiva sul caso concreto non esitate a contattarci o consultate gratuitamente gli articoli nel sito tramite il motore di ricerca. Va immediatamente chiarito che il parametro dell'intervenuto mutamento nella distribuzione della popolazione non è prescritto come presupposto tassativo ed esclusivo per la modifica della delimitazione delle zone farmaceutiche in cui collocare le nuove farmacie (articolo 2 della legge n. 475 del 1968, così come modificato dall'articolo 11 del decreto legge n. 1 del 2012) e per l'individuazione di zone di decentramento (nuova determinazione, in sede di revisione della pianta organica, della circoscrizione delle zone farmaceutiche di cui all'articolo 5 della legge n. 362 del 1991). La giurisprudenza ha, al riguardo, da tempo condivisibilmente precisato che gli incrementi demografici o gli spostamenti di popolazione non costituiscono gli unici presupposti sulla base dei quali può essere disposta la modifica della pianta organica delle farmacie ai sensi dell'art. 5 della legge n. 362 del 1991 e che tale norma opera in presenza di qualsiasi situazione che appaia oggettivamente riconducibile al tipo di interesse pubblico sotteso alla norma attributiva del potere, trovando pertanto applicazione ogni qualvolta la pianta organica non consenta più di mantenere i livelli del servizio pubblico già assicurati alla popolazione, con il rischio di pregiudicare gli standard dell'assistenza farmaceutica (in termini, T.A.R. Veneto, Sez. III, 11 luglio 2012, e precedenti ivi richiamati); i criteri di cui all'articolo 11 del decreto legge n. 1 del 2012, che sul punto ha riscritto la norma di cui all'articolo 2 della legge n. 475 del 1968, hanno valore indicativo (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. III, 6 marzo 2015). Nell'organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità in quanto la scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, alle vie e ai mezzi di comunicazione, per cui la scelta conclusiva è sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero dell'inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione. E invero la scelta del legislatore statale di attribuire ai Comuni il compito d'individuare le zone in cui collocare le farmacie risponde all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività, alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame delle situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie. La valutazione di tali elementi e la determinazione finale che ne costituisce la sintesi - come si è detto - sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all'area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità soltanto in presenza di chiare e univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta e della contraddittorietà (in termini, Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2018, e precedenti ivi richiamati). Tuttavia la scelta dell'ente deve essere controllabile esternamente dal Giudice Amministrativo attraverso un controllo sulle motivazioni e sulla corretta istruttoria posta in essere dall'ente, chiamato da una parte a verificare la rispondenza del servizio farmaceutico alle esigenze della capillare distribuzione per la popolazione, e dall'altro, anche Ecco quindi che la c.d. “zonizzazione” con l'individuazione precisa delle strade di competenza, oserei dire anche con la numerazione di riferimento, appare necessaria ai fini della corretta individuazione delle zone da servire, in mancanza di tali prescritti requisiti quindi si puo' affermare che le determinazioni comunali (della Giunta) sono da ritenersi in palese carenza di istruttoria e di motivazione. Consulta il motore di ricerca e trova il tuo caso In caso di revisione della vecchia pianta organica con quella di nuova istituzione quindi l'istruttoria dell'ente non potrà essere fondata solo su dati censurai poiché è necessario – come da recente giurisprudenza sul punto - stabilire se sia stata o meno realizzata la sovrapposizione geografica e demografica delle zone di pertinenza delle preesistenti sedi e se tale sovrapposizione è imposta dall’esigenza di potenziare l’accessibilità al servizio farmaceutico; Inoltre tale revisione della pianta organica deve dimostrare anche la specifica disfunzionalità della precedente programmazione, tale da imporre una ridefinizione della collocazione delle sedi farmaceutiche in linea con i dati relativi alla mutata distribuzione della popolazione sul territorio comunale (cfr. Cons. Stato, Sez. III n. 5795); Ecco quindi per concludere che la riperimetrazione dovrà tener conto anche dell'interesse, certamente non esclusivo ma comunque apprezzabile (cfr. T.A.R. Calabria - Catanzaro, Sez. II, sentenze 17.5.2018, e 19.2.2020, e Cons. Stato, Sez. III, 2.12.2019), alla sopravvivenza economica delle farmacie pre-esistenti. In definitiva, il Comune in sede di revisione di una pianta organica delle farmacie insistenti sul territorio comunale, deve seguire una strada ispirata ad una distribuzione delle sedi farmaceutiche che presupponga un esaustivo studio sull'intero territorio comunale, alla luce del numero dei residenti per come dislocati nelle varie zone, delle effettive caratteristiche di accessibilità ai bacini selezionati e del logico bilanciamento di interessi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile, all’impiego delle vie e dei mezzi di comunicazione (cfr.: Consiglio di Stato, sez. III, 30/05/2017, n.2557). Studio Legale Angel ini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

E' prassi quella dei Comuni che di indire un procedura aperta per la concessione del servizio di gestione della farmacia comunale, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa è ammesso dal codice degli appalti in determinati casi, ed in particolare per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Farmacia e Diritto Comunitario? Ecco quindi che nella gara secondo il principio del migliore prezzo assume rilievo la congruità dell'offerta, che deve essere valutata dalla stazione appaltante, mentre al TAR è rimesso un controllo esterno relativo alla congruità della stessa. Ma quale è l'ampiezza del sindacato del TAR? Ed ancora L’omessa verifica di congruità dell’offerta dell'offerente è criticabile in quanto superiore alla soglia di anomalia? L’omessa verifica del rispetto del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici puo' essere motivo di ricorso? Per rispondere a tali quesiti è necessario precisare che la lex specialis, ovvero il bando di gara relativo all'affidamento in concessione di una Farmacia comunale deve prevedere una serie di prescrizioni specifiche atte a valuare la congruità dell'offerta. Non è possibile quindi far “proferire” al bando cio' che questo non prevede. Infatti è da rammentare che è ius receptum in giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1547) il principio, ancora di recente ribadito, a mente del quale dev’essere “privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale” (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710). In relazione alla congruità dell'offerta, è necessario evidenziarare che a mente dell'art. 95 codice degli appalti “ I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti. Va altresì rammentato che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. E che nel caso dell'aggiudicazione secondo il minor prezzo Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta. In presenza di una pluralità non oggettiva di criteri le stazioni appaltanti possono stabilire anche l’ordine decrescente di importanza dei criteri. In sede di aggiudicazione tuttavia la scelta dovrà essere supportata da una adeguata ed analitica motivazione, e tale motivazioni sarà quindi l'oggetto dell'analisi in caso di ricorso al tar. È infatti pacifico, in giurisprudenza, che: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.”(cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6818 del 4 novembre 2020, richiamata da ultimo da Cons. Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6841). Consulta i nostri articoli su Farmacia ed Appalti nel blog gratuiti La valutazione di congruità della giustizia amministrativa consiste in un giudizio avente natura, funzione e struttura del tutto differente da quello rimesso alla Commissione che involge l’offerta tecnica ed è invece analitico, puntuale e non ha di mira la complessiva sostenibilità economica ma la valutazione parcellizzata delle singole voci tecniche proposte dal concorrente. Quindi solo nel solco delle strade delineate quindi è possibile criticare l'operato della stazione appaltante partendo dal dato del Bando – nei limiti di quanto previsto – e del giudizio di congruità secondo l'iter logico giuridico delle motivazioni espresse in sede di aggiudicazione. Sarà improponibile – ad avviso di chi scrivi - invece una analisi di astratta critica non supportata dai dai del bando e dei criteri delineati dal codice degli appalti. Hai un quesito? Contattaci Seguici su Facebook Studio Legale Angel ini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Quale è il limite del ricorso al "soccorso istruttorio? Per rispondere al quesito possiamo precisare che il disciplinare di gara può prevedere delle forme integrative, ricadenti nel soccorso istruttorio, con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica. Il soccorso istruttorio è previsto dall'art. 83 del c.a. e prevede che le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda possono essere sanate attraverso la procedura di soccorso istruttorio. In particolare, in caso di mancanza, incompletezza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo con esclusione di quelle afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Costituiscono irregolarità essenziali non sanabili le carenze della documentazione che non consentono l'individuazione del contenuto o del soggetto responsabile della stessa. Il disciplinare di gara potrebbe prevedere l'ammissibilità di una integrazione volta a sanare: “l’omessa o incompleta nonché irregolare presentazione delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di partecipazione e ogni altra mancanza, incompletezza o irregolarità del DGUE e della domanda e dei documenti, ivi compreso il difetto di sottoscrizione, sono sanabili, ad eccezione delle false dichiarazioni; - la mancata o l’incompleta produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta. - la mancata presentazione di elementi a corredo dell’offerta (es. garanzia provvisoria e impegno del fideiussore) ovvero di condizioni di partecipazione gara (es. mandato collettivo speciale o impegno a conferire mandato collettivo), entrambi aventi rilevanza in fase di gara, sono sanabili, solo se preesistenti e comprovabili con documenti di data certa, anteriore al termine di presentazione dell’offerta; - la mancata presentazione di dichiarazioni e/o elementi a corredo dell’offerta, che hanno rilevanza in fase esecutiva sono sanabili”. Ma attenzione non può venire accordato il soccorso istruttorio (art. 83, comma 9, Codice dei contratti pubblici) qualora l’applicazione di tale istituto venga a confliggere con il principio dell’auto responsabilità delle imprese partecipanti alla gara di appalto, in base al quale ogni concorrente sopporta le eventuali conseguenze causate da errori e/o omissioni commessi nella fase di presentazione della documentazione o per inadempimenti di carattere procedimentale comportanti ope legis l’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica. Infatti, l’invito alla regolarizzazione e/o integrazione comporterebbe la palese violazione del principio della par condicio tra le imprese concorrenti. Questi i confini del soccorso istruttorio! Contattaci per ogni esigenza Studio Legale Angelini Lucarelli Appalti - Amministrativo

E' prassi quella dei Comuni che di indire un procedura aperta per la concessione del servizio di gestione della farmacia comunale, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Il criterio dell'offerta economicamente piu' vantaggiosa è ammesso dal codice degli appalti in determinati casi, ed in particolare per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato. Speciale Appalti Ecco quindi che nella gara secondo il principio del migliore prezzo assume rilievo la congruità dell'offerta, che deve essere valutata dalla stazione appaltante, mentre al TAR è rimesso un controllo esterno relativo alla congruità della stessa. Ma quale è l'ampiezza del sindacato del TAR? Ed ancora L’omessa verifica di congruità dell’offerta dell'offerente è criticabile in quanto superiore alla soglia di anomalia? L’omessa verifica del rispetto del costo della manodopera ai sensi dell’art. 95, comma 10 del codice dei contratti pubblici puo' essere motivo di ricorso? Per rispondere a tali quesiti è necessario precisare che la lex specialis, ovvero il bando di gara relativo all'affidamento in concessione di una Farmacia comunale deve prevedere una serie di prescrizioni specifiche atte a valuare la congruità dell'offerta. Non è possibile quindi far “proferire” al bando cio' che questo non prevede. Infatti è da rammentare che è ius receptum in giurisprudenza (ex plurimis, Cons. Stato, III, 6 marzo 2019, n. 1547) il principio, ancora di recente ribadito, a mente del quale dev’essere “privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza, atteso che è necessario evitare che il procedimento ermeneutico conduca all'integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale” (Cons. Stato, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2710). In relazione alla congruità dell'offerta, è necessario evidenziarare che a mente dell'art. 95 codice degli appalti “ I criteri di aggiudicazione non conferiscono alla stazione appaltante un potere di scelta illimitata dell’offerta. Essi garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva e sono accompagnati da specifiche che consentono l’efficace verifica delle informazioni fornite dagli offerenti al fine di valutare il grado di soddisfacimento dei criteri di aggiudicazione delle offerte. Le stazioni appaltanti verificano l’accuratezza delle informazioni e delle prove fornite dagli offerenti. Va altresì rammentato che i documenti di gara stabiliscono i criteri di aggiudicazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. In particolare, l’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, è valutata sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi, ambientali o sociali, connessi all’oggetto dell’appalto. E che nel caso dell'aggiudicazione secondo il minor prezzo Le stazioni appaltanti che dispongono l’aggiudicazione ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta. In presenza di una pluralità non oggettiva di criteri le stazioni appaltanti possono stabilire anche l’ordine decrescente di importanza dei criteri. In sede di aggiudicazione tuttavia la scelta dovrà essere supportata da una adeguata ed analitica motivazione, e tale motivazioni sarà quindi l'oggetto dell'analisi in caso di ricorso al tar. È infatti pacifico, in giurisprudenza, che: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciutale; per cui, fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica, di norma devono ritenersi inammissibili le censure che impingono il merito di valutazioni per loro natura opinabili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a.”(cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, n. 6818 del 4 novembre 2020, richiamata da ultimo da Cons. Stato, Sez. III, 12 ottobre 2021, n. 6841). Consulta i nostri articoli su Farmacia ed Appalti nel blog gratuiti La valutazione di congruità della giustizia amministrativa consiste in un giudizio avente natura, funzione e struttura del tutto differente da quello rimesso alla Commissione che involge l’offerta tecnica ed è invece analitico, puntuale e non ha di mira la complessiva sostenibilità economica ma la valutazione parcellizzata delle singole voci tecniche proposte dal concorrente. Quindi solo nel solco delle strade delineate quindi è possibile criticare l'operato della stazione appaltante partendo dal dato del Bando – nei limiti di quanto previsto – e del giudizio di congruità secondo l'iter logico giuridico delle motivazioni espresse in sede di aggiudicazione. Sarà improponibile – ad avviso di chi scrivi - invece una analisi di astratta critica non supportata dai dai del bando e dei criteri delineati dal codice degli appalti. Hai un quesito? Contattaci Seguici su Facebook Studio Legale Angel ini Lucarelli Avv. 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Il privato deve essere informato del procedimento demolitorio? L'agibilità blocca la demolizione del manufatto abusivo? La sanzione alternativa blocca la demolizione? Quale controllo è demandato al Giudice Amministrativo in caso di demolizione? Rispondiamo alle plurime domande con estratti di giurisprudenza. La partecipazione al procedimento è garantita attraverso la comunicazione dei motivi ostativi e l'esame delle controdeduzioni dell'interessato senza che gravi sull'amministrazione alcun obbligo di singola e specifica confutazione delle osservazioni; Ecco quindi che nessun obbligo di specifica confutazione delle analitiche deduzioni dell'interessato grava sull'Amministrazione se non quelli minimi necessari ad assicurare al privato anticipatamente la conoscenza delle ragioni poste a fondamento del provvedimento finale e di poter interloquire in contraddittorio e collaborare all'istruttori. Demolizione e Tempo dell'abuso. La giurisprudenza ha precisto che “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”. Demolizione ed Agibilità Il rilascio del certificato di abitabilità (o di agibilità) non preclude quindi agli uffici comunali la possibilità di contestare successivamente la presenza di difformità rispetto al titolo edilizio, né costituisce rinuncia implicita a esigere il pagamento dell'oblazione per il caso di sanatoria, in quanto il certificato svolge una diversa funzione, ossia garantisce che l'edificio sia idoneo ad essere utilizzato per le destinazioni ammissibili. Demolizione e Sanzioni le disposizioni dell'art. 34 del d.P.R. n. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) devono essere interpretate nel senso che la possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria debba essere valutata dall'Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all'ordine di demolizione: fase esecutiva, nella quale le parti possono dedurre in ordine alla situazione di pericolo di stabilità del fabbricato, presupposto per l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria, con la conseguenza che tale valutazione non rileva ai fini della legittimità dell'originario ordine di demolizione. Al giudice amministrativo sarà demandato un controllo procedimentale e di legittimità delle fasi individuate ed un controllo di coerenza dell'agire della Pubblica Amministrazione. Hai un quesito? Contattaci Consulta il sito Studio Legale Angelini Lucarelli Dirittp degli Appalti

Che valore hanno le osservazioni dei privati sul progetto del piano regolatore? Le osservazioni presentate in occasione dell'adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto collaborativo dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all'amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione, oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree. Pertanto, seppure l'amministrazione sia tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essa essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse. È possibile modificare il piano urbanistico in fase di approvazione? Si, secondo recente giurisprudenza le previsioni del piano urbanistico comunale (o di altro strumento urbanistico) possono subire, in sede di approvazione definitiva, delle modifiche rispetto a quelle contenute nel piano (o nello strumento) adottato; ciò rappresenta un effetto del tutto connaturale al procedimento di formazione del suddetto strumento urbanistico, che, per l’appunto, contempla, all’atto dell’approvazione definitiva, la possibilità di cambiamenti in conseguenza dell’accoglimento delle osservazioni pervenute. È necessario ripubblicare il piano regolatore dopo le modifiche? Si se le modifiche sono rilevanti e ciò non riguarda il piano regolatore ma ogni strumento urbanistico. L’eventuale necessità di ripubblicazione sorge allorchè, a seguito dell’accoglimento delle osservazioni presentate dopo l’adozione, vi sia stata una rielaborazione complessiva del piano stesso, e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che presiedono alla sua impostazione; Hai un quesito? Consulta il sito o contattaci mentre tale obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche consistano in variazioni di dettaglio, che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree solo a seguito di apporto di innovazioni tali da mutare radicalmente l’impostazione di piano stesso. (CdS 6944/2020) Prima di chiudere però una precisazione infatti ai fini della ripubblicazione o meno del piano urbanistico, occorre distinguere tra modifiche “obbligatorie” (in quanto indispensabili per assicurare il rispetto delle previsioni della pianificazione sovraordinata, la razionale sistemazione delle opere e degli impianti di interesse dello Stato, la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali e archeologici, l'adozione di standard urbanistici minimi), E modifiche “facoltative” al piano urbanistico (consistenti in innovazioni non sostanziali), e modifiche “concordate” (conseguenti all'accoglimento di osservazioni presentate al piano ed accettate dal comune). Mentre per le modifiche “facoltative” e “concordate”, ove superino il limite di rispetto dei canoni guida del piano adottato, sussiste l’obbligo della ripubblicazione da parte del comune; diversamente, per le modifiche “obbligatorie” tale obbligo non sorge, poiché proprio il carattere dovuto dell’intervento regionale (o dell’ente competente in materia) rende superfluo l’apporto collaborativo del privato, superato e ricompreso nelle scelte pianificatorie operate in sede regionale e comunale. Hai un quesito? Contattaci senza impegno. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli La relazione tra l’esercizio dei poteri pianificatori paesaggistici ed ambientali, da un lato, nonchè la tutela delle aspettative edificatorie, dall’altro, è orientata dalle seguenti direttrici: -le scelte di pianificazione sono espressione di un’amplissima valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità; - anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione (c.d. polverizzazione della motivazione), oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione allo strumento urbanistico generale, a meno che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni; - con riferimento all’esercizio dei poteri pianificatori urbanistici, la tutela dell’affidamento è riservata ai seguenti casi eccezionali: a) superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona; b) pregresse convenzioni edificatorie già stipulate; c) giudicati (di annullamento di dinieghi edilizi o di silenzio rifiuto su domande di rilascio di titoli edilizi), recanti il riconoscimento del diritto di edificare; d) modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo; - una posizione di vantaggio (derivante da una convenzione urbanistica o da un giudicato) può essere riconosciuta (e quindi essere oggetto della tutela da parte del giudice amministrativo) soltanto quando abbia ad oggetto interessi oppositivi e non invece quando si tratti di interessi pretensivi, come è nel caso in esame in cui si tratta dell’esercizio dello ius variandi su istanza del privato. Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2021 n. 2422 e 30 gennaio 2020, n. 751; Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2022 n. 3018.

Come è possibile tutelare le aspettative dei privati in tema di urbanistica? In caso di modifiche ai piani urbanistici esiste un diritto pretensivo del privato? Rispondiamo a tali quesiti riportando recenti pronunce amministrative. Precisiamo sin da subito che esistono alcuni criteri, di seguito riportati e che non si può parlare di una pretesa del privato. Infatti la relazione tra l’esercizio dei poteri pianificatori paesaggistici ed ambientali, da un lato, nonchè la tutela delle aspettative edificatorie, dall’altro, è orientata dalle seguenti direttrici: -le scelte di pianificazione sono espressione di un’amplissima valutazione discrezionale, insindacabile nel merito, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità; - anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione (c.d. polverizzazione della motivazione), oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, seguiti nell'impostazione del piano stesso, essendo sufficiente l'espresso riferimento alla relazione di accompagnamento al progetto di modificazione allo strumento urbanistico generale, a meno che particolari situazioni non abbiano creato aspettative o affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni; Hai un quesito? Contattaci - con riferimento all’esercizio dei poteri pianificatori urbanistici, Può anche interessare "Il piano regolatore e i diritti del privato" la tutela dell’affidamento è riservata ai seguenti casi eccezionali: a) superamento degli standard minimi di cui al d.m. 2 aprile 1968, con l’avvertenza che la motivazione ulteriore va riferita esclusivamente alle previsioni urbanistiche complessive di sovradimensionamento, indipendentemente dal riferimento alla destinazione di zona; b) pregresse convenzioni edificatorie già stipulate; c) giudicati (di annullamento di dinieghi edilizi o di silenzio rifiuto su domande di rilascio di titoli edilizi), recanti il riconoscimento del diritto di edificare; d) modificazione in zona agricola della destinazione di un’area limitata, interclusa da fondi edificati in modo non abusivo; - una posizione di vantaggio (derivante da una convenzione urbanistica o da un giudicato) può essere riconosciuta (e quindi essere oggetto della tutela da parte del giudice amministrativo) soltanto quando abbia ad oggetto interessi oppositivi e non invece quando si tratti di interessi pretensivi, come è nel caso in esame in cui si tratta dell’esercizio dello ius variandi su istanza del privato. Hai un quesito? Consulta il sito Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli Precedenti conformi: Cons. Stato, sez. IV, 22 marzo 2021 n. 2422 e 30 gennaio 2020, n. 751; Cons. Stato, sez. IV, 21 aprile 2022 n. 3018.

La destinazione a zona agricola di una porzione di territorio, in sede di pianificazione del territorio, assolve oltre che a esigenze prettamente agrarie ed urbanistiche, anche a quelle di tutela dell’ambiente, anche in via cumulativa, a seconda del profilo considerato, con la duplice conseguenza che la tutela paesaggistica è perfettamente compatibile con quella urbanistica o ecologica, trattandosi di forme complementari di protezione, preordinate a curare, con diversi strumenti, distinti interessi pubblici; Puo' anche interessarti "Borghi, i progetti sociali e culturali di rigenerazione del territorio" Ecco quindi che il Comune conserva, pertanto, la titolarità, nella sua attività pianificatoria generale, la competenza a introdurre vincoli o prescrizioni preordinati al soddisfacimento di interessi paesaggistici, a mente dell’art. 1, l. 19 novembre 1968, n. 1187, laddove ha esteso il contenuto del piano regolatore generale anche all’indicazione dei “vincoli da osservare nelle zone a carattere storico, ambientale e paesistico”, ...legittimando l’autorità comunale a valutare autonomamente tali interessi e, nel rispetto dei vincoli già esistenti posti dalle amministrazioni competenti, a imporre nuove e ulteriori limitazioni, e ciò avviene quando il pregio del bene, pur se non sufficiente al fine di giustificare l'adozione di un provvedimento impositivo di vincolo paesaggistico in base alle caratteristiche del bene, viene valutato come elemento di particolare valore urbanistico. puo' anche interessarti: "Urbanistica, quali tutele per gli interessi del privato" Ecco quindi che ​​​​​​​la possibilità di introdurre vincoli in sede pianificatoria non viene esclusa dalla presenza di edifici, posto che la stessa non comporta il venir meno delle peculiarità ambientali, morfologiche, paesaggistiche che il comune intende preservare: anzi, proprio la diffusa edificazione, sviluppatasi nel tempo sulle aree agricole, ben può giustificare, sul piano della ragionevolezza, l’ampliamento del novero delle aree interessate dalla disciplina di tutela. (CdS 7478/2010) Hai un quesito? Seguici, o Contattaci Consulta le sezione "Urbanistica Studio Legale Angelini Lucarelli avv. Aldo Lucarelli

Quesito complesso a cui daremo una risposta non dimenticando né i vari concorsi, né i decrementi demografici né i ruoli dei Comuni che possono aver dato vita alla prelazione. Prelazione Comunale e vacanza delle sede. Quando la farmacia è prelazionata dal Comune si puo' parlare di sede vacante? No. Cosa accade alla farmacia prelazionata dal Comune ma non aperta, in caso di revisione della pianta organica? E' possibile ipotizzarne la soppressione? No. E’ bene premettere che, secondo la giurisprudenza (v. T.A.R. , Latina , sez. I , 30/05/2019 , n. 403;) l'obbligo di revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in caso di diminuzione della popolazione residente, non comporta un vero e proprio obbligo di soppressione delle stesse, che risulterebbero in esubero, in quanto, comunque, il Comune in materia esercita un'attività discrezionale, e non vincolata, volta al perseguimento dell'interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell'intero ambito territoriale comunale. In tal senso, l'obbligo di soppressione delle sedi farmaceutiche quale conseguenza di un decremento demografico che abbia condotto la popolazione al di sotto dei parametri dell'art. 2 della l. n. 475/1968 è da riferirsi alle sole sedi previste e che non siano ancora state “assegnate”. E’ evidente che, in tali casi, la revisione delle sedi integra un adeguamento solo “cartolare” dei programmi dell’Ente, che si sostanzia nella soppressione di una (mera) previsione che non ha comportato alcuna conseguenza in ordine all’organizzazione di impresa sottesa alla istituzione della sede farmaceutica, né ha comportato variazioni concrete in ordine alla qualità del servizio ed alla sua potenzialità, in termini di cura di interessi generali e territoriali dell’utenza. In altri termini, il riesame (da considerarsi alla stregua di un esercizio di attualizzazione delle originari statuizioni) non comporta alcun bilanciamento di contrapposti interessi ed il presupposto della popolazione, ovvero del decremento demografico, costituisce l’unico parametro che viene in esame. La stessa giurisprudenza offre ulteriori indicazioni, evidenziando che la revisione periodica delle farmacie non comporta, in caso di mutamenti demografici, l’obbligo di sopprimere le sedi farmaceutiche vacanti in due casi, ovvero quando per le stesse sia pendente il relativo concorso straordinario ex art. 11 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27; e quando la Farmacia divenuta soprannumeraria per effetto del calo demografico non è vacante, nel qual caso il relativo titolare può chiedere il trasferimento presso altro Comune, alle condizioni ivi previste (art. 2, co. 2 bis, della L. 475/1968; v. in proposito, TAR Catania, IV, 17/05/2019, nr. 1162; A fronte di queste possibilità residua il caso intermedio in cui la sede farmaceutica, legittimamente prevista, sia divenuta soprannumeraria per decremento demografico nelle more della sua assegnazione: si tratta una “zona grigia” della disciplina. Si è osservato che se non è considerata “vacante” ai fini del mantenimento della sede farmaceutica in caso di decremento demografico, la sede in corso di copertura mediante il concorso straordinario (ove, per definizione, un titolare non sussiste ancora), è evidente che non può essere considerata vacante neppure la sede prelazionata dall’Ente locale, che ha istituito un soggetto pubblico per la sua gestione. Quando si considera esercitata la prelazione del Comune? L’art. 9 e l’art. 10 della l. Legge 2 aprile 1968, n. 475 disciplinano la prelazione in termini espliciti di assegnazione di titolarità il comma 10 dell’art. 11 del DL 1/2012, conv. in l. 27/2012, ancor più esplicitamente, prevede che le sedi ivi meglio indicate sono offerte in prelazione ai Comuni e se questi rinunciano alla prelazione la sede è dichiarata vacante (a conferma, quindi, che in pendenza di prelazione è considerata assegnata alla titolarità dell’Ente). Anche la giurisprudenza considera la prelazione come equivalente alla titolarità della sede in capo all’Ente, quando chiarisce che la prelazione del Comune sulle sedi farmaceutiche prevista dall' art. 9 l. n. 475/1968 non è un diritto potestativo o un privilegio aggiuntivo del Comune rispetto alle sue ordinarie facoltà, ma uno specifico, tassativo, potere che questo esercita nell'interesse pubblico al fine di soddisfare inderogabili esigenze connesse all'esercizio del diritto alla salute e, in particolare, alla soddisfacente dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, “con l'assunzione diretta della titolarità della farmacia” Più precisamente, deve prevalere l’affidamento al mantenimento della sede farmaceutica quando l’indugio nel completamento delle relative procedure non è imputabile a colpa o negligenza dei soggetti responsabili (l’amministrazione prelazionaria o il soggetto titolare) e sia stata costituita o dispiegata una organizzazione aziendale, con impiego di strumenti, capitali e risorse che siano state impegnate sulla base della previsione della pianta organica; nonché persista ancora l’interesse generale all’ampliamento dell’offerta, in base alle particolari condizioni del contesto. Orbene, una volta esercitata la prelazione e costituita dall’Ente comunale una società pubblica avente lo scopo di gestire la farmacia, ancorchè non ancora avvenuta la prevista cessione a privati in procedura di evidenza pubblica di una quota delle azioni, non può predicarsi una vacanza di titolarità della sede. Sussiste poi una “zona grigia” costituita dal caso di farmacie legittimamente previste e per le quali sia intervenuto un decremento demografico nelle more della sua assegnazione (ovvero qualora esse siano “divenute soprannumerarie per gli andamenti demografici sopraggiunti prima della loro apertura a causa dell’imprevisto prolungarsi dei tempi concorsuali”). Cosa accade in tali ipotesi? In via preliminare si deve evidenziare che una parte della Giurisprudenza (CdS 4085) “la sede farmaceutica, anche soprannumeraria, non può comunque essere soppressa se vi è un titolare di farmacia che ne gestisca l’esercizio, in quanto, venendo meno la sede farmaceutica, verrebbe meno anche il diritto di esercizio dell’impresa nell’ambito territoriale in questione, con evidenti conseguenze ablative sul valore del relativo complesso aziendale, il cui diritto di esercizio costituisce il cespite principale” si rivela confermativo delle considerazioni che si sono già formulate in precedenza. In termini di legge invece si deve coordinare tale zona grigia con le previsioni della legge del 198 e quindi. Ai sensi dell’art. 2 della l. 475/1968 e dell’art. 104 del TULS come sostituito dall’art. 2, legge 8.11.1991 n. 362, l'obbligo di revisione della ''pianta organica" delle farmacie va interpretato alla luce delle complessive esigenze di coerenza del sistema, tenendo conto della tutela dell’utenza, dell’efficienza del servizio pubblico, delle legittime aspettative al mantenimento delle previsioni originarie, nel corretto bilanciamento con l’interesse oppositivo di farmacie già in esercizio interessate al mantenimento di maggiori quote di clientela. Possiamo quindi – corroborati dalla giurisprudenza del CdS del 2020 che in caso di decremento demografico oltre i minimi stabiliti dalla legge, andranno soppresse le sedi farmaceutiche non aperte e neppure assegnate; tra queste sono incluse quelle per le quali il Comune sia decaduto dalla prelazione a suo tempo esercitata (TAR Catania, IV, 906/2016) e quelle per le quali siano in corso procedimenti di assegnazione i cui termini di bando espressamente facciano salva tale possibilità, così prevenendo la formazione di legittime aspettative (Consiglio di Stato, sent. nr. 652/2017; mentre per altri casi, laddove il bando per la copertura della sede non rechi adeguate previsioni, dovranno esaminarsi caso per caso il grado ed i presupposti dell’aspettativa eventualmente ingeneratasi, le ragioni della mancata conclusione entro i termini previsti, l’eventuale sussistenza di beni e risorse già impegnate a tale scopo e così via). La sede farmaceutica dovrà invece essere mantenuta in presenza di una prelazione legittima esercitata dall’Ente locale e dalla intervenuta costituzione, da parte di quest’ultimo, di una società di gestione della Farmacia, che non consentono di ritenere la sede vacante, ancorchè, alla scadenza del termine per la suddetta revisione, non sia ancora intervenuta l’apertura del servizio al pubblico per ragioni non imputabili, secondo ragionevolezza e secondo la diligenza in concreto esigibile, a mera o inescusabile inerzia dell’Ente o del soggetto affidatario della gestione. Sperando di aver fatto chiarezza, vi invitiamo a seguirci o a porci il vostro problema! Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli