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Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? Ci viene chiesto se esista un rimedio per un socio di minoranza di farmacia nella forma della SRL (discorso simile in caso di Spa) ove dei tre soci esistenti due siano “alleati” in discapito del terzo minoritario, e decidano di tenerlo al di fuori di modiche statutarie rilevanti come quella inerente la prelazione sociale. Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico E' solo il caso di ricordare che gli statuti societari contengono molto spesso clausole di prelazione in favore dei soci in caso di vendita così da garantire ai soci “interni” di essere preferiti agli estranei in caso di vendita. In disparte i problemi sulla violazione della prelazione, che quindi riguarderà tutti i soci interni che siano stati lesi dal mancato rispetto della prelazione in caso uno dei soci decida di vendere all'esterno della società a terzi senza avvisare i propri soci, in questa sede ci occupiamo della impugnativa delle delibere assembleari ove si crei un abuso di maggioranza e quindi i soci maggioritari o in maggioranza decidano di modificare lo statuto proprio per abolire la clausola di prelazione in modo da tenere fuori il socio di minoranza dalla prelazione in caso di vendita. Quale è il rimedio del socio di minoranza di una Farmacia? Il caso è studiato su richiesta per una farmacia gestita da società a responsabilità limitata con tre soci, ed un direttore responsabile esterno, ma il caso è applicabile anche alle srl che si trovino nella medesima posizione. Ove l'assemblea della società che gestisce la farmacia abbia nel nostro caso tre soci di cui due con il 40% cadauno ed il 3° con il 20%, quote di derivazione ereditaria, sussiste abuso di posizione e quindi abuso di maggioranza ove i soci con le quote maggiori (80%) decidano di modificare lo statuto sociale, abolendo la clausola di prelazione interna, prevista dallo statuto nel caso di trasferimento di quote tra i soci e ciò con l'intento di evitare che in caso di vendita il socio di minoranza possa esercitare la prelazione stabilita nello statuto. Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? A fronte di tale comportamento dettato dalla forza di maggioranza cosa puo' fare il socio di minoranza “leso” dalla posizione di forza degli altri e due? Il socio minoritario potrà (i) impugnare la delibera in Tribunale ai sensi dell'art. 2479 ter cc (secondo cui Le decisioni dei soci che non sono prese in conformità della legge o dell'atto costitutivo possono essere impugnate dai soci che non vi hanno consentito..) con la quale è stata abolita la clausola di prelazione, ove ritenga che il reale scopo di tale eliminazione non sia il benessere sociale sia quello di “emarginarlo” e privarlo della possibilità di acquistare la quota in vendita, (2) chiedere che venga dichiarata inefficace il trasferimento di quote operato in proprio danno. Cass. 4034/24. Ed infatti sebbene “Non può essere annullata, per conflitto d’interessi, una delibera di società di capitali, di modificazione della denominazione sociale se non risulti, oltre al conseguimento dell’interesse personale del socio che ha esercitato in modo determinante il suo diritto di voto, anche il danno, quanto meno potenziale per la società. Cass. 15950/2007”. Secondo la Suprema Corte sussiste invece vero e proprio “abuso di maggioranza” che si riflette sull’annullabilità della delibera assembleare della società quando il voto di maggioranza non trova alcuna giustificazione nell'interesse della società in sé, perché questo in realtà è volto a perseguire un interesse personale in contrasto con quello sociale, oppure se sia il risultato di una intenzionale attività fraudolenta dei soci di maggioranza diretta a provocare la lesione dei diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza uti singuli (Cass. n. 20625/20; sez. un., n. 2767/23). Farmacia SRL ed abuso della maggioranza cosa può fare il socio di minoranza? Quindi possiamo dire che nel caso in esame in cui, dunque, l’eliminazione della prelazione interna, quindi la possibilità che in caso di vendita della quota da parte di un socio questa sia offerta ad uno dei soci esistenti della società a parità di condizioni, sia stata deliberata a ridosso della vendita di parte della quota di un socio ad un altro socio, così che sia rimasto solo un socio di minoranza, il giudice chiamato a verificare la sussistenza di una condotta abusiva deve accertare se l’eliminazione della prelazione interna fosse volta a impedire l’esercizio del diritto di prelazione e, in particolare, se fosse finalizzata a impedire al socio d’interferire con la vendita delle quote ad altro socio. (Cass. 4034/24) Hai un quesito in Diritto Farmaceutico o Diritto Societario? Leggi pure: "Farmacia ed i conflitti con il Direttore non socio" Contattaci o Leggi il Blog Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

La qualificazione come cessione di azienda della Farmacia e la soggezione ad imposta di registro, diversamente che ad iva del cespite dipende dalla qualificazione dell'atto, i cui connotati, verificabili dal Giudice, devono riferirsi a precisi elementi identificativi dell'oggetto contrattuale, vediamo quali ed proponiamo una tesi, secondo cui l'autorizzazione senza complesso aziendale non costituisce cessione d'azienda. Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico In tema di di alternatività Iva/Imposta di Registro la Corte di Giustizia Europea ha statuito che: dette disposizioni debbono ritenersi volte ad « agevolare i trasferimenti di imprese, semplificandoli ed evitando di gravare la tesoreria del beneficiario di una spesa rilevante, che sarebbe, in ogni caso, recuperata successivamente mediante detrazione dell'IVA versata a monte»; per «trasferimento di un'universalità totale o parziale di beni» si deve intendere la cessione «di un'azienda o di una parte autonoma di un'impresa, compresi gli elementi materiali ed eventualmente, immateriali che, complessivamente, costituiscono un'impresa o una parte di impresa idonea a svolgere un'attività economica autonoma, ma che non vi rientra la mera cessione di beni, quale la vendita di uno stock di prodotti» (Corte Ue causa C-17/18, cit., punto 14); «affinché si configuri un trasferimento di un'azienda o di una parte autonoma di un 'impresa, occorre che il complesso degli elementi trasferiti sia sufficiente per consentire la prosecuzione di un'attività economica autonoma e che la questione se tale complesso debba o meno contenere sia beni mobili che beni immobili deve essere valutata alla luce della natura dell'attività economica di cui trattasi» (causa C-17/18, cit., punto 15; 10.11.2011); a detti fini, «deve essere accordata particolare importanza alla natura dell'attività economica che si intende proseguire nell'ambito della valutazione globale delle circostanze di fatto che dev'essere effettuata per determinare se l'operazione di cui trattasi rientri nella nozione di «trasferimento di una universalità di beni ai sensi dell a direttiva IVA. Per la giurisprudenza della Cassazione si qualifica quale cessione di azienda una cessione di beni strumentali atti, nel loro complesso e nella loro interdipendenza, all'esercizio di impresa, mentre la cessione di singoli beni, inidonei di per sè ad integrare la potenzialità produttiva propria dell'impresa, deve essere sottoposta ad iva, inoltre ai fini dell'assoggettamento all'imposta di registro non si richiede che l'esercizio dell'impresa sia attuale, essendo sufficiente l'attitudine potenziale all'utilizzo per un'attività d'impresa, né è esclusa la cessione d'azienda per il fatto che non risultino cedute anche le relazioni finanziarie, commerciali e personali (v. Cass., 30 giug no 2021, n. 18402). Farmacia la sola autorizzazione non costituisce cessione di azienda Si è, inoltre, rimarcato che se può ascriversi alla fattispecie della cessione di azienda anche una sola parte dei beni ceduti che, pur non comprendendo tutti quelli che appartenevano all'azienda oggetto di cessione, abbia tuttavia mantenuto un'organizzazione autonoma idonea a consentire di esercitare un'attività d'impresa, seppur con inevitabili integrazioni che il cessionario abbia dovuto porre in essere, e ciò non di meno - è pur sempre necessario che i beni ceduti conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine, sia pure co n la successiva integrazione del cessionario, all'esercizio dell'impresa, dovendo comunque trattarsi di un insieme organicamente finalizzato all'esercizio dell'attività d'impresa (Cass., 30 marzo 2021, n. 8748;) nonché che tale accertamento è demandato al giudice. Farmacia la sola autorizzazione non costituisce cessione di azienda: La Corte ha, poi, escluso che una cessione di azienda possa identificarsi con la mera cessione di un'autorizzazione amministrativa, essendosi rilevato che «la cessione dell'autorizzazione al trasporto merci alcuna potenzialità produttiva avrebbe potuto esprimere se non in combinazione con i beni strumentali cui correlare quell'autorizzazione e, così, rendere possibile l'esercizio dell'impresa» (Cass., 30 giugno 2021, n. 18402); nonché che deve essere esclusa la potenziale idoneità dei fattori produttivi all' esercizio del l'impresa laddove emergeva la « necessità di eseguire «gravosissimi lavori di ristrutturazione», (Cass., 11 maggio 2022, n. 14929). Tale principio tuttavia dovrà essere temperato con la previsione dell’art 12 co 11 della legge 475/68 secondo cui il trasferimento della titolarità delle farmacie, a tutti gli effetti di legge, non è ritenuto valido se insieme col diritto di esercizio della farmacia non venga trasferita anche l'azienda commerciale che vi è connessa, pena la decadenza. Leggi il blog gratuito con i temi svolti di diritto farmaceutico Secondo il principio sopra riportato quindi la cessione dell'autorizzazione della farmacia senza il complesso aziendale non dovrebbe costituire cessione di azienda, mancando quella autonoma produttività che necessità ai fini della qualificazione di cessione di azienda ove tuttavia non incorra nel divieto disposto dell’articolo 12 richiamato. Nella fattispecie in esame quindi i singoli beni ed i rapporti giuridici che potrebbero formato oggetto di cessione non rivestirebbero alcuna attitudine, neanche potenziale, all'esercizio di attività imprenditoriale essendo a tal fine necessaria l'ulteriore predisposizione, a carico dell'acquirente, di apparati tecnici o di lavori di ristrutturazione dalché ne deriverebbe la tesi del presente articolo ovvero che la singola autorizzazione non costituirebbe cessione d'azienda. Ti può anche interessare: Farmacia e la cessione delle quote E detta conclusione oggi rilanciata deve ritenersi conforme ai principi di diritto espressi dalla Corte di Cassazione nell'aprile 2024 in quanto se è vero che “deve essere accordata particolare importanza alla natura dell'attività economica che si intende proseguire nell'ambito della valutazione globale delle circostanze di fato che dev'essere effettuata per determinare se l'operazione di cui trattasi rientri nella nozione di trasferimento di un'universalità di beni” non è dato riscontrare in quali termini sussista, nella fattispecie in esame un'azienda in difetto della stessa (imprescindibile) componentistica tecnica strumentale al perseguimento del fine produttivo. Cass. n. 8805/2024 del 03 aprile 2024. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

Iter procedurale per l’apertura di una Farmacia di nuova istituzione Iter procedurale per l’apertura di una Farmacia di nuova istituzione Hai un dubbio? Leggi il blog dove trovi gli articoli a tema oppure contattaci L’apertura di una nuova sede farmaceutica prevede la presentazione di opportuna Domanda di Autorizzazione in marca da bollo da 16,00 euro, con allegata documentazione alla Autorità Sanitaria Competente per Territorio (Sindaco del Comune), da parte del titolare della nuova farmacia o congiuntamente da parte di tutti i soci in caso di società. Iter per aprire una farmacia: L’istanza se non è congiunta con il Comune è trasmessa per conoscenza anche alla AUSL di competenza. Il richiedente presenta Domanda di Ispezione Preventiva in carta libera alla U.O.C. Farmacia dell’Azienda AUSL di competenza, corredata dei documenti già presentati al Comune, e copia di ricevuta del protocollo comunale della domanda di autorizzazione di apertura (o ricevuta PEC) Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico Quindi ai sensi della legge n. 475 del 2 aprile 1968, art. 1 comma 5, cosi come modificata dalla 362/91, la domanda di apertura di una nuova farmacia, "....deve essere pubblicata per quindici giorni consecutivi nell’albo dell’Unità Sanitaria Locale ed in quello del Comune ove ha sede la farmacia." La U.O.C. Farmacia, ricevuti tutti i documenti necessari e preso atto che nulla oppone all’istanza di apertura di una nuova sede farmaceutica, predispone visita ispettiva ai sensi dell’art. 111 del R.D. 1254/34 per accertare che la farmacia si presenti in regola sotto il profilo sanitario e sia in grado di iniziare e proseguire la propria attività con piena garanzia di buon esercizio, al termine della quale è redatto verbale da inviare al Sindaco del Comune. Leggi pure: "Le problematiche di apertura della nuova farmacia" Il Comune, presa visione di quanto presentato dal titolare o soci e ricevuto il verbale di visita ispettiva con esito favorevole da parte della AUSL, ai sensi dell’art. 111 del R.D. 1254/34 notifica l’atto di apertura ed esercizio della nuova sede farmaceutica al farmacista richiedente o ai farmacisti in caso di società tramite Decreto Autorizzativo in originale in bollo ed invia alla ASL di competenza -U.O.C. Farmacia il secondo originale. Leggi pure: "La farmacia di nuova istituzione" Copia del provvedimento autorizzativo sarà inviato, dalla U.O.C. Farmacia dell’Azienda USL di competenza, per conoscenza e seguito a: Ministero Salute – Direzione Generale Servizi Farmaceutici – V.le dell’Industria 20 –00144 Roma;  Direzione Regionale delle entrate regionale Ordine dei Farmacisti della Provincia  Regione – Dir.Programm.Sanitaria – Area Politiche del Farmaco Iter per aprire una farmacia: ora vediamo i documenti per COMUNE ed Azienza Sanitaria locale (ASL o ASP) La domanda in carta libera da presentare alla AUSL – UOC Farmacia di richiesta di Visita Ispettiva preventiva correlata all’apertura ed esercizio di una nuova sede farmaceutica va presentata unitamente alla Domanda in bollo con estremi di protocollazione, presentata al Comune in cui ha sede la farmacia, per il rilascio dell’Autorizzazione all’apertura ed esercizio della Farmacia medesima (marca da bollo da 16,00 euro); Alla domanda ispettiva ed alla domanda di autorizzazione Comunale devono essere allegate: Fotocopia della Determina Regionale di Assegnazione della Sede Farmaceutica; Fotocopia della lettera/modulo di Accettazione della sede da parte del vincitore di concorso pubblico e correlata Accettazione Regionale. Fotocopia del codice fiscale del titolare/direttore tecnico o di tutti i soci nel caso di società; Fotocopia del documento di identità del richiedente o di tutti i soci nel caso di società; Se trattasi di Società: copia dell’atto costitutivo ed indicazione del Direttore Tecnico designato; Visura Camerale C.C.I.A.A.; Copia Contratto locativo o titolo di proprietà dei locali individuati quale sede della Farmacia; Perizia tecnica asseverata atta a comprovare che i locali scelti sono: ubicati nell’ambito della sede farmaceutica prevista dalla pianta organica vigente, oltre alla certificazione della distanza dei 200 metri dalla più vicina farmacia, con misurazione da soglia a soglia per la via pedonale più breve ai sensi dell’art. 1 Legge 362/1991 (nel caso di criterio topografico distanti 3000 m. dalle farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi ai sensi dell’art. 104 comma 1, T.U.L.S. n. 1265/1934, come sostituito dall’art. 2, Legge n. 362/1991); Planimetria dei locali datata e firmata in originale da tecnico abilitato con evidenziate la via ed il numero civico, allo stato precedente eventuali interventi; Certificato di agibilità dell’edificio e destinazione urbanistica; Certificato rilasciato dal competente Servizio di Igiene Pubblica circa l’idoneità igienico sanitaria dei locali sede dell’attività; Dichiarazione asseverata a firma congiunta del tecnico direttore dei lavori e del titolare/soci/Direttore Tecnico della nuova sede farmaceutica, contenente: gli estremi del titolo ad eseguire i lavori, SCIA con data e protocollo di presentazione, copia della planimetria dei locali riportata nel suddetto titolo, con evidenza dello stato finale dell’opera (individuazione delle aree specifiche dedicate), estremi del verbale di ultimazione dei lavori e collaudo, nonché indicazione della data di ultimazione dei lavori e/o di allestimento dell’esercizio, ai fini della verifica dei requisiti tecnici per l’avvio dell’attività (Visita Ispettiva della Commissione di Vigilanza Farmaceutica Distrettuale – AUSL). Ricevuta di versamento tassa di concessione a favore della Regione (bollettino c/c postale). Attenzione che per la corretta determinazione delle somme occorre considerare la Tipologia di farmacia ed ed il numero di abitanti del Comune in cui risulterà ubicata la Farmacia stessa. Certificazioni o Autocertificazioni sostitutive di Atto di Notorietà, ai sensi del DPR 445/2000 (una per ogni farmacista. Titolare/Direttore Tecnico o Socio) relativo a: - iscrizione all’Albo professionale dell’Ordine dei Farmacisti;  - dichiarazione sostitutiva di Certificazione antimafia (o certificato antimafia);  - requisito di idoneità alla titolarità previsto dall’art. 6 Legge 22 dicembre 1984, n. 892;  - accettazione dell’incarico di Direttore Tecnico (in caso di società); - condizioni di assenza da incompatibilità previste dall’art. 13 della Legge 2 aprile 1968, n. 475 secondo cui "il titolare di una farmacia ed il direttore responsabile, non possono ricoprire posti di ruolo nella amministrazione dello Stato, compresi quelli di assistente e titolare di cattedra universitaria, e di enti locali o comunque pubblici, né esercitare la professione di propagandista di prodotti medicinali.. Il dipendente dello Stato o di un ente pubblico, qualora a seguito di pubblico concorso accetti la farmacia assegnatagli, dovrà dimettersi dal precedente impiego .. " da tener presente che in tali casi l'autorizzazione alla farmacia sarà rilasciata dopo che sia intervenuto il provvedimento di accettazione delle dimissioni." Quanto alle incompatibilità dei farmacisti si rimanda all'articolo dedicato "Le incompatibilità dei farmacisti Quanto ai locali della farmacia si rimanda all'articolo dedicato "I locali della farmacia di nuova apertura" pur tenendo presente che i locali delle farmacia da concorso sono oggetto di numerose vicende tra i singoli farmacisti ed i Comuni che abbiano inserito in pianta organica nuove sedi in zone che non hanno disponibilità di spazi idonei. Per quanto non presente non esitate a contattarci. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli Trattasi di elencazione esemplificativa ricavata dalle prassi e dalla documentazione richiesta dalle varie Aziende Sanitarie e Comuni sul territorio nazionale.

Farmacia vacante per anni ed assegnazione a distanza di un decennio costituisce concorrenza in danno dei farmacisti esistenti? Può un atto amministrativo essere considerato viziato per concorrenza sleale tra farmacisti? La concorrenza sleale è definita nel nostro codice dall'art 2598 cc ed è stata più volte oggetto di interpretazione da parte della Cassazione secondo cui può costituire concorrenza sleale ove l'imprenditore concorrente consapevolmente agisce in danno dell'altra azienda creando effetti distorsivi del mercato (Cass Civ 3965/20) Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico Ed ancora lo sviamento di clientela ricavabile dalla citata norma attiene a condotte volte ad accaparrarsi la clientela con mezzi subdoli ed artifici in danno dell'altrui azienda. La concorrenza tra Farmacisti La riattivazione Farmacia vacante puó costituire concorrenza sleale? Il punto allora è può costituire concorrenza sleale quella del farmacista che chiede tramite una istanza di decentramento la riattivazione di una farmacia vacante chiusa da anni? Il quesito nasce da un nostro lettore che in una grande città Italiana ha chiesto ed ottenuto il decentramento (art 5 L 362/1991) in una zona non servita poiché resasi vacante la sede a questa assegnata. Leggi pure "Il Patto di non concorrenza e la concorrenza sleale" A tale tipologia di quesito possiamo rispondere con la recente giurisprudenza del Tar Bari che ha avuto modo di affrontare un caso simile. Il vantaggio acquisito in via di fatto, nel tempo, in virtù della mancata assegnazione di tale zona contigua alle proprie sedi farmaceutiche, non è idoneo a radicare alcuna pretesa giuridicamente rilevante e azionabile in giudizio, risultando rispettata - la normativa di settore (sia le norme sulle distanze tra sedi farmaceutiche sia il rapporto percentuale con la popolazione insediata). La concorrenza tra Farmacisti La stessa terza Sezione del Consiglio di Stato, con la ormai risalente sentenza n. 3829/2016, ha significativamente escluso l’impugnazione da parte dei farmacisti limitrofi della delibera di riattivazione di una farmacia da tempo vacante: “La riattivazione di una sede farmaceutica, vacante da anni, non lede la posizione giuridica dei titolari delle sedi limitrofe, in quanto detta posizione si configura come di mero fatto, non traendo origine dalla pianta organica diretta a perseguire la migliore e più capillare allocazione del servizio farmaceutico; la copertura della sede vacante, costituisce, infatti, lo strumento mediante il quale si ripristina – dopo tanto tempo – la corretta gestione del servizio farmaceutico a tutela degli utenti di una determinata zona che da anni erano sprovvisti del servizio farmaceutico”; Leggi il blog in diritto farmaceutico E quindi facendone discendere in tema di concorrenza tra farmacie che “..lo sviamento di clientela, come correttamente dedotto, non può costituire nel caso di specie un idoneo presupposto per fondare la legittimazione e l’interesse al ricorso di primo grado”. Tar Bari 703/2024. Ecco quindi che non si può configurare concorrenza tantoppiu sleale quella consistente nella riattivazione di una sede vacante chiusa a distanza di anni nè profili di legittimità della pianta organica possono sollevarsi ove non vi siano lesioni dei parametri di legge inerenti rapporto abitanti/farmacie o le distanze minime tra Farmacie. Hai un quesito specifico? Leggi il blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Diritto Farmaceutico Avv Aldo Lucarelli

Farmacie, mancanza di locali idonei per l'apertura ? Il Comune è responsabile Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico Ci occupiamo di un caso visto assi di frequente negli ultimi anni e di cui ci siamo già occupati, ovvero la mancanza dei locali idonei all'apertura della nuova farmacia vinta a concorso. La responsabilità è attribuibile al Comune per la mancanza dei locali idonei all'apertura della Farmacia? In caso di risposta positiva al punto che precede, può il Comune essere chiamato al risarcimento del danno? La risposta è affermativa, in quanto ricordiamo che la richiesta della farmacia di nuova istituzione e la correlata individuazione della sede era ed è compito della Giunta Comunale la quale è anche chiamata a verificare periodicamente l'aderenza delle necessità della popolazione e del territorio alle condizioni effettive tramite il processo di revisione. Per quel che qui concerne cominciano ad arrivare anche casi di condanne per il risarcimento del danno causato dal Comune; il punto di partenza e la carenza dell’istruttoria comunale che avrebbe determinato una situazione di oggettiva impossibilità all’apertura della nuova farmacia. Leggi il blog in diritto farmaceutico Segui la Pagina sui social con articoli in diritto farmaceutico Elementi essenziali dell'azione risarcitoria per danni causati da provvedimenti illegittimi dell’amministrazione nel caso delle Farmacie sono: illegittimità del provvedimento di identificazione della zona e rigetto dell’istanza di riesame di tale determinazione. carente istruttoria da cui deriva anche l’elemento soggettivo della colpa dell’amministrazione, che tale, negligente condotta abbia costituito l’unico fattore causale che ha determinato l’impossibilità di apertura della sede farmaceutica, Ti può anche interessare: Le incompatibilità dei Farmacisti Farmacie, la responsabilità del Comune per mancata apertura Per pacifica giurisprudenza (Corte di Cassazione, sez. I civile, sentenza n. 10895 del 2010 e Consiglio di Stato, sez. III, sentenza n. 1320/2022; sez. IV, sentenza n. 8149/2023), “La norma, nel porre come condizione per il risarcimento dei danni l'inevitabilità degli stessi da parte creditore (farmacista vincitore di sede), impone a quest'ultimo un dovere di cooperazione che si deve estrinsecare in un comportamento certamente operoso, improntato all'ordinaria diligenza, che non può però comprendere, per sua stessa definizione, attività tali da comportare sacrifici, esborsi, o assunzione di rischi (…). Leggi pure: L’istanza di revisione della pianta organica delle farmacie La costruzione logica posta a fondamento della sentenza impugnata realizza dunque una “inversione dell’onere probatorio”. (Corte di Cassazione, n. 4093 del 2024) “è il debitore (COMUNE) a dover fornire la prova che il creditore (Farmacista) avrebbe potuto evitare i danni, di cui chiede il risarcimento, usando l'ordinaria diligenza (Cass. 27 luglio 2015, n. 15750; Cass. 15 ottobre 2004, n. 20324)”. Scopri il sito web interamente dedicato al diritto della #farmacia Il presupposto dell'azione di risarcimento quindi è l'avvio di una istanza di riesame che fosse funzionale a consentire l’apertura della farmacia dopo che sia stata constata l'assenza di locali idonei nella zona assegnata. Leggi il blog con centinaia di casi svolti e risolti Tale istanza di riesame, peraltro, deve fare riferimento alla “carenza di adeguata istruttoria nella deliberazione istitutiva della sede e, per l’effetto, alla necessità di riesame della delimitazione effettuata nella predetta delibera al fine di consentire, concretamente, il rispetto dell’art. 11 della L. n. 27/2012,” Il Comune infatti è vincolato ad “definizione delle zone delle sedi farmaceutiche ai sensi dell’art. 2, co. 1 e 2 della Lg. 2 aprile 1968, n. 475”. Quindi in mancanza di sede ed in mancanza di una adeguata istruttoria che ponga le basi per un riesame della situazione tale da rendere possibile l'apertura della sede è concretizzabile un danno per il farmacista vincitore di concorso. In merito alla quantificazione del danno, la giurisprudenza recente si rimette al meccanismo del codice (art. 34 cpa) che prevede una “offerta da parte del Comune” entro un determinato tempo solitamente 6 mesi, e secondo criteri specifici quali ad esempio: il pregiudizio da valutare dovrà essere costituito sia dal danno emergente (comprovato dalla ricorrente) che dal lucro cessante (quest’ultimo da determinarsi secondo obiettivi criteri, anche mediante commisurazione della redditività di attività strutturalmente similari, facendo anche riferimento alla documentazione prodotta dalla ricorrente nel presente giudizio); il periodo da considerare va, come accennato, dall’adozione del provvedimento lesivo annullato in primo grado, alla pubblicazione della sentenza di primo grado che lo ha annullato (passata in giudicato sul punto); dalla data di pubblicazione di tale sentenza, e fino all’effettiva corresponsione della somma, vanno computati gli interessi al tasso legale; la misura del danno deve avere comunque per oggetto il ristoro dell'intero pregiudizio subito dal danneggiato, in coerenza con la funzione eminentemente compensativa della responsabilità civile (Cass. civ., Sez. II, Sent., , n. 35024/2023). Leggi pure: Farmacia rurale e trasferimento, un connubio difficile Conclusioni: Ecco quindi che a distanza di anni assistiamo alle prime condanne dei Comuni per mancata attuazione dei principi di insediamento delle Farmacie una volta che le stesse siano state assegnate ai vincitori di concorso che non siano riusciti ad aprire Hai un quesito? Leggi il Blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Diritto Farmaceutica e Legislazione Farmaceutica Avv. Aldo Lucarelli

Patto di concorrenza di un allenatore verso il proprio club? Patto di non concorrenza dell'ex socio? Patto di non concorrenza del venditore delle quote societarie? Patto di non concorrenza dell'agente di commercio? O del dipendente specializzato? Imitazione di prodotti o discredito aziendale? Rivelazione di segreti industriali o aziendali? Il Patto di non concorrenza e la concorrenza sleale, differenze Sono tutti aspetti tutelati dal diritto della concorrenza e dei contratti, cerchiamo di vedere i punti salienti per orientarci. Il patto di non concorrenza quale "accordo" è un contratto con cui si limita entro un determinato tempo ed una determinata somma, stabilita o determinabile secondo criteri, la concorrenza. La concorrenza sleale invece è una previsione civilista che prescinde dalla esistenza del patto e che tutela l'imprenditore contro alcuni comportamenti ritenuti illeciti da parte dell'ordinamento. Ecco quindi che in tema di concorrenza sleale l’articolo 2598 c.c., stabilendo che compie atti di concorrenza sleale l’imprenditore che si avvalga – direttamente o indirettamente – di ogni mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale e idoneo a danneggiare l’altrui azienda – e’ norma di chiusura della disciplina, diretta a riassumere tutte le ipotesi, diverse da quelle già previste dalla norma, ovvero imitazione servile dei prodotti e discredito della altrui azienda, i cui unici presupposti applicativi sono costituiti dal possesso della qualita’ di imprenditore in capo ai soggetti coinvolti e l’esistenza – tra di essi di una situazione di competizione o concorrenzialita’ sul piano imprenditoriale. (Cass. 25652/2014; Cass. 14793/2008 Cass. 1259/1999; Cass. 17144/2009; Cass. 12364/2018). La speciale responsabilita’ contemplata dalla norma in tema di concorrenza sleale richiede il compimento di atti non conformi alla correttezza professionale, che abbiano assunto una concreta connotazione lesiva degli interessi economici di un diverso imprenditore (Cass. 8215/2007). Piu’ precisamente il giudizio di responsabilita’ si ispira all'etica ed alla lealtà tali da non cagionare a terzi un danno ingiusto. Cass. 4458/1997 e 5901/2001. Il Patto di non concorrenza e la concorrenza sleale, differenze Diversamente la presenza di un patto di non concorrenza consente di configurare una responsabilita’ esclusivamente contrattuale, appunto data dalla presenza di un apposito patto volto a limitare la concorrenza o l'attività altrui in competizione diretta o indiretta. Si pensi all'imprenditore che abbia ceduto le proprie quote e per arginare i divieti apre una nuova azienda tramite società fiduciaria. Ecco quindi che il patto che limita la concorrenza, patto di non concorrenza, deve essere provato per iscritto ed è valido se circoscritto ad una determinata zona o ad una determinata attività, e non può eccedere la durata di cinque anni. (2596 cc). Il Patto di non concorrenza e la concorrenza sleale, differenze. Per il lavoratore dipendente invece ai sensi dell'art 2125 Il patto di non concorrenza è un accordo con il quale si limita lo svolgimento dell'attività del dipendente, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, ed è nullo se non risulta da atto scritto e se non è pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro anche determinabile per criteri (cass. 33424/2022) e se il vincolo non è contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo. La durata del vincolo non può essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se è pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata. Il patto di non concorrenza e la concocorrenza sleale, le differenze e le rivelazione di segreti industriali o aziendali Il patto di non concorrenza può prevedere anche un obbligo di riservatezza e di segretezza così come in ambito penale vi sono anche le norme degli articoli 621/623 cp relative alla rivelazione del contenuto di documenti segreti, ivi incluso documenti su supporti informatici contenenti dati informazioni o programmi. Prima di chiudere una precisazione, secondo il Tribunale di Milano n. 22475/21 sussiste concorrenza e quindi è ammessa la tutela in tema di concorrenza sleale nel anche nel caso di due imprese del medesimo settore ove le stesse si rivolgono a clientela differente, si pensi all'impresa che produce per imprenditori e l'impresa che produce per i consumatori finali. Leggi pure la Concorrenza tra Farmacisti Quale tutela? Rivolgiti ad un legale esperto di impresa e contrattualistica. Leggi il blog o contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli

Spesso ai candidati più diligenti capita di non accedere alle prove scritte dopo le preselettive per il mancato raggiungimento della soglia o del voto minimo, anche solo per pochi decimi. È possibile ricorrere contro la mancata attribuzione del punteggio in un concorso? La risposta, certamente affermativa deve essere però concretizzata dal contesto della prova. Ecco quindi che ove vi siano "domande dubbie" oppure a risposta multipla equivalente si potrà ipotizzare una richiesta di riammissione, dimostrando però l'errore di valutazione in cui è incorsa la commissione o per dirla in modo tecnologico, l'intelligenza artificiale che ha corretto i quiz! Ma quali sono le domande dubbie? Graduatoria Concorsi, come recuperare punteggi Hai fretta? corri alle conclusioni In linea generale sono quelle che ammettono a livello scientifico o dottrinale una risposta differente da quella proposta come esatta e nel concorso e valutata nei test o nei quiz e che si dimostri abbia una risposta differente. Ed infatti nella recente sentenza del CdS n. 6216/2023 relativa ad un concorso in magistratura, ed alla impugnazinone dell'atto di civile, poi ricorretto, è stato stauito: "Ciò comporta che il giudizio di non idoneità riservatole, anche in considerazione di quanto poc’anzi osservato in merito alla non grave insufficienza che caratterizza il (resto del) suo elaborato, si rivela, ad una rilevazione oggettiva ed estrinseca, non solo troppo severo, ma soprattutto ingiustificato. Tale ultima considerazione.. non de quota il potere valutativo della commissione, né pretende di sostituirsi a quest’ultima. .. Ciò nondimeno quello che ad un giudizio estrinseco non consente di ritenere legittimo l’esercizio del potere valutativo in questo caso è l’avere assegnato valore dirimente esclusivo alla mancata trattazione di argomenti che non erano espressamente richiesti dalla traccia, di loro astrattamente idonei ad essere valorizzati in termini di punteggio, e dunque in senso positivo, ma non già, in negativo, per fondare un giudizio di insufficienza. Ed ancora, ai fini di censurare il metodo di correzione tecnica: "L’incongruenza fra la prova proposta, il metodo di correzione degli elaborati (rectius: dell’elaborato in questione), e le conclusioni raggiunte, sulla base di un parametro non previsto né prevedibile dal candidato, si sostanzia in un elemento indicativo sul piano sintomatico di un potere di valutazione dell’elaborato non conforme ai canoni generali dell’azione amministrativa, pur connotati da discrezionalità di carattere tecnico, e dunque sindacabile nella presente sede giurisdizionale." CdS 23.06.2023 sopra richiamata. Concorso Sna guida al ricorso Per impugnare i quesiti attenzione che non si tratti di opinioni ma di risultanze scientifiche o dottrinarie acclarate e dimostrabili che nel caso in esame hanno dato seguito ad una nuova correzione in un articolato metodo codificato ed anonimo. Si potrà quindi ricorrere al Tar nella richiesta di una ammissione con riserva alle fasi successive del concorso. Perché ammissione con riserva? Poiché sarà necessario attendere poi l'esito del ricorso nel merito per conoscere la posizione del Tar sulla vicenda. Per evitare le spese spesso vengono proposti ricorsi con più partecipanti. Attenzione ai ricorsi collettivi, sempre piu' spesso sono dichiarati inammissibili, vediamo il perché. La più grande riguarda la ammissibilità del ricorso ovvero il vaglio che i giudici del Tar effettuano sul ricorso, ad esempio requisiti dei partecipanti, criteri usati nei punti di ricorso, e nel caso di ricorsi collettivi, parità se non addirittura identità di situazioni tra i ricorrenti che avanzano un ricorso unico, ad esempio avverso il concorso della scuola nazionale dell'amministrazione, per recuperare punteggi. Graduatoria Concorsi, come recuperare punteggi Concorso sna, guida al ricorso: Spesso viene proposto un ricorso collettivo, svolto quindi per un gruppo di persone che però rischia di essere inammissibile ove non vi sia la coincidenza delle posizioni e l'identità dei motivi di ricorso. Hai un dubbio sul Tuo concorso? Contattaci senza impegno. Sul Ricorso Collettivo nei concorsi per la pubblica amministrazione il Tar Lazio di recente ha precisato che il ricorso collettivo, come ha più volte chiarito la giurisprudenza: “rappresenta una deroga al principio generale secondo il quale ogni domanda, fondata su un interesse meritevole di tutela, deve essere proposta dal singolo titolare con separata azione” (cfr. TAR Lazio – Roma, 22 maggio 2018, n. 5685). Leggi pure: "concorso sna il problema dell'algoritmo" Di conseguenza, la proposizione contestuale di un’impugnativa da parte di più soggetti, sia essa rivolta contro uno stesso atto o contro più atti tra loro connessi, è soggetta al rispetto di stringenti requisiti, sia di segno negativo che di segno positivo. (Di cui abbiamo parlato in altro post). Sul punto, la giurisprudenza è costante nel ritenere che: “nel processo amministrativo il ricorso collettivo, presentato da una pluralità di soggetti con un unico atto, è ammissibile nel solo caso in cui sussistano, congiuntamente, i requisiti dell'identità di situazioni sostanziali e processuali (ossia che le domande giudiziali siano identiche nell'oggetto, che gli atti impugnati abbiano lo stesso contenuto e vengano censurati per gli stessi motivi) e dell'assenza di un conflitto di interessi tra le parti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 21 aprile 2017, n. 1866). Va, pertanto, verificata la sussistenza del requisito positivo, costituito dalla identità di posizioni sostanziali e processuali in rapporto a domande giudiziali fondate sulle stesse ragioni difensive, ben oltre, quindi, la mera omogeneità delle pretese fatte valere in giudizio; nonché del requisito negativo, sostanziato dall’assenza di conflitto di interessi, anche solo potenziale, fra le parti che collettivamente ricorrono. In altri termini, secondo la giurisprudenza il ricorso collettivo è ammissibile a patto che l’interesse sostanziale fatto valere non presenti alcun punto di contrasto – neppure potenziale – tra i ricorrenti, cosicché l’eventuale accoglimento del gravame “torna a vantaggio di tutti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 28 gennaio 2011, n. 678; TAR Lombardia – Milano, 21 marzo 2018, n. 775). Nella specie dell'ultimo concorso ◇◇◇ il bando ha previsto che “il punteggio finale da attribuire al candidato al termine delle prove concorsuali è determinato sommando i voti riportati in ciascuna delle due prove scritte e il voto riportato nella prova orale”: tale previsione, dunque, pone i ricorrenti in una situazione di perdurante conflitto sino alla conclusione del concorso. In tali ipotesi quindi eloltre che inammissibile, il ricorso è, comunque, improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse, non avendo i ricorrenti impugnato la graduatoria finale del concorso: sul punto, la giurisprudenza ha statuito che “l’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del giudizio, poiché l'eventuale accoglimento della domanda di annullamento dell'esclusione dalla prova orale non può incidere sulla citata graduatoria, una volta che questa sia divenuta inoppugnabile” (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 12 novembre 2020, n. 6959; id., sez. V, 11 agosto 2010, n. 5618; id. sez. II, 14 maggio 2021, n. 3792; id., sez. VI, 23 marzo 2022, n. 2119 e da ultimo Tar Roma 8472). Ed infatti la graduatoria così come i criteri di correzione sono i primi indiziati. Ecco quindi che il ricorso collettivo è proponibile "soltanto in presenza di identiche situazioni sostanziali e processuali, quando possa escludersi con certezza qualsiasi conflitto di interessi fra le parti.” Quindi é necessario che tra i ricorrenti non vi siano neanche situazioni di potenziali conflitti come spesso accade nei bandi ristretti ove ad esempio per una sovvenzione o per un servizio vengano ammesse le prime 3 partecipanti ed il ricorso è proposto collettivamente dalle partecipanti arrivate 4* e 5* nella gara. Per approfondimenti contattaci o seguici sui social. Conclusioni: Il primo passo di ogni tutela è tuttavia l'analisi del proprio elaborato o della propria domanda, successivamente comparando le risposte con quelle ritenute esatte o con duplice ipotesi di risposta esatta, si potrà valutare il ricorso dalla giustizia amministrativa, evitando - a nostro avviso e secondo la recente giurisprudenza del TAR Lazio si veda il concorso sna anno 2022 - il ricorso collettivo. Ricordiamo infatti che ove non vi sia identità di posizioni giuridiche e vi sia anche in via ipotetica un conflitto di interessi tra i ricorrenti, la presenza di piu' ricorrenti spesso comporta l'inammissibilità del ricorso collettivo, come già accaduto piu' volte negli anni passati. Contattaci senza impegno. Rimane poi la questione dell'obbligo motivazione della modalità, in-basket ovvero della prova situazionale individuale scritta che simula vari aspetti del lavoro manageriale e nella quale il candidato, chiamato ad assumere un ruolo manageriale in un contesto organizzativo, deve gestire un certo numero di documenti (e-mail, telefonate, report, appunti etc.), identificando i problemi, stabilendo le priorità, organizzando le attività, motivando le decisioni prese, che non deve essere confusa con la prova situazionale ove non è prevista una o un unica scelta giusta. Tali aspetti quindi saranno oggetto del sindacato del Giudice Amministrativo chiamato a sindacare le scelte operate dalla Pubblica Amministrazione in chiave di trasparenza dell'iter e delle regole da seguire. Leggi pure " Quando impugnare il bando di concorso" Hai un quesito? Contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli Concorso pubblico, per esami, per l'ammissione di trecentocinquantadue allievi al corso-concorso selettivo di formazione dirigenziale per il reclutamento di duecentonovantaquattro dirigenti nelle amministrazioni statali, anche ad ordinamento autonomo, e negli enti pubblici non economici - SNA Ricorso collettivo da evitare SNA

Requisiti di partecipazione alla gara pubblica e perduranza degli stessi per la durata dell'appalto. Esiste un obbligo di controllo della Stazione appaltante? Il concorrente escluso puo' impugnare l'aggiudicazione per la mancanza dei requisiti in capo all'impresa appaltante vittoriosa? Va ribadito l’orientamento per il quale i certificati rilasciati dalle autorità competenti, in ordine alla regolarità fiscale o contributiva del concorrente, hanno natura di dichiarazioni di scienza e si collocano fra gli atti di certificazione o di attestazione facenti prova fino a querela di falso, per cui si impongono alla stazione appaltante, esonerandola da ulteriori accertamenti: tale orientamento riguarda, unicamente, il profilo della prova circa la sussistenza del requisito e degli accertamenti richiesti al fine di verificare la veridicità delle dichiarazioni all’uopo rese dal concorrente in sede di gara, come si desume dall’art. 86, comma 2, del D. Lgs. 18 aprile 2016, n. 80, applicabile alla fattispecie ratione temporis (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; 4 maggio 2012, n. 8; Sez. III, 18 dicembre 2020 n. 8148; Sez. V, 17 maggio 2013, n. 2682). Il concorrente che partecipa a una procedura a evidenza pubblica deve possedere, continuativamente, i necessari requisiti di ammissione e ha l’onere di dichiarare, sin dalla presentazione dell’offerta, l’eventuale carenza di uno qualunque dei requisiti e di informare, tempestivamente, la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi. L’art. 85, comma 1, del D. Lgs. n. 50 del 2016 dispone che il concorrente, al momento della presentazione della domanda di partecipazione, autodichiari, attraverso il documento di gara unico europeo (DGUE), l’assenza di cause di esclusione di cui al precedente art. 80. Pur se l’art. 85 non prevede espressamente il dovere di comunicare alla stazione appaltante le eventuali cause di esclusione dalla gara verificatesi in un momento successivo alla presentazione dell’offerta, il relativo onere dichiarativo deve ricollegarsi, alla necessità, sancita dall’art. 1, comma 2-bis, della L. 7 agosto 1990, n. 241, che: “I rapporti tra il cittadino e la pubblica amministrazione (siano) improntati ai princìpi della collaborazione e della buona fede”. Tale disposizione, infatti, ha posto un principio generale sull’attività amministrativa e si estende indubbiamente anche allo specifico settore dei contratti pubblici (Cons. Stato, Sez. III, 19 febbraio 2024, n. 1591; Sez. V, 16 agosto 2021, n. 5882). appalti: i requisiti di partecipazione e l'Agenzia delle Entrate Possiamo rispondere al primo quesito affermando che: Poiché i requisiti di partecipazione devono sussistere per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto (e poi ancora fino all’adempimento delle obbligazioni contrattuali), discende, de plano, il dovere della stazione appaltante di compiere i relativi accertamenti con riguardo all’intero periodo (Cons. Stato, Ad. Plen. 20 luglio 2015, n. 8; 25 febbraio 2014, n. 10; Sez. IV, 4 maggio 2015, n. 2231; Sez. III, 10 novembre 2021, n. 7482). La regola si desume anche dall’art. 80, comma 6, del D. Lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che: “Le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1,2, 4 e 5”. A tal fine, con specifico riguardo al requisito concernente l’assenza di debiti tributari, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente (Agenzie delle Entrate o eventualmente altra amministrazione titolare di poteri impositivi), ai sensi dell’art. 86, comma 2, lett. b), del D. Lgs. n. 50/2016, deve coprire l’intero lasso temporale rilevante, ovvero quello che va dal momento di presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto. Quanto al secondo quesito, quale diritto ha il concorrente escluso? Con riferimento al quesito, va, infine, puntualizzato che, indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare, con qualunque mezzo idoneo allo scopo, sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara. Certificazione dell'Agenzia delle Entrate: Per quanto riguarda la certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate, ovvero dagli enti previdenziali e assistenziali (DURC), per la consolidata giurisprudenza compete al giudice amministrativo accertare, in via incidentale (ossia senza efficacia di giudicato nel rapporto tributario o previdenziale/assistenziale), nell’ambito del giudizio relativo all’affidamento del contratto pubblico, la idoneità e la completezza della certificazione presa in considerazione, quale atto interno della fase procedimentale di verifica dei requisiti di ammissione dichiarati dal concorrente (Cons. Stato, Ad. Plen., 25 maggio 2016, n. 10; Sez. V, 9 febbraio 2024, n. 1339; 26 aprile 2021, n. 3366; 14 giugno 2019, n. 4023). Queste le indicazioni fornite dall'Adunanza Plenaria del CdS 7/2024 Leggi il blog e trova il tuo caso oppure contattaci Studio Legale Angelini Lucarelli

Cosa si intende per “unico centro decisionale” negli appalti? Quando è causa di esclusione dalla gara? Quali sono i parametri per poter qualificare che le offerte di due operatori siano riferibili ad un unico centro decisionale? E' obbligatoria la segnalazione della Stazione Appaltante ad ANAC? Si puo' impugnare la segnalazione di ANAC? Cerchiamo di fare il punto su tali quesiti alla luce della normativa in esaurimento (art. 80 d.lgs 50/16 e del nuovo codice art. 95 d.lgs 36/23) e della recente giurisprudenza. E' prevista l'esclusione dell'operatore economico dalla gara ove venga rilevata la sussistenza di una relazione di fatto consistente nella presenza nella documentazione di gara di entrambi i concorrenti di una relazione tecnica similare, sia nei contenuti che nella forma, tale da comportare l’imputabilità delle offerte presentate dai due operatori “ad un unico centro decisionale”. Tale principio già presente nel codice del 2006 è presente sia nel codice del 2016 nell'art. 80 comma 5 lett. m) che nel codice del 2023 articolo 95. Ai sensi dell’art. 80 al comma 5 lett. m) del D.Lgs. n. 50/2016 (applicabile ratione temporis alla procedura per cui è causa in quanto indetta prima del 1° luglio 2023 data di acquisto dell’efficacia del nuovo codice di cui al D.Lgs. n. 36/2023 art. 95 co. Lett. d) “5. Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: (….) m) l'operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. La disposizione normativa sopra richiamata contempla due distinte ipotesi alternative da cui è possibile inferire la riconducibilità delle offerte ad un “unico centro decisionale”, delle quali la stazione appaltante deve provvedere alla esclusione del concorrente, come desumibile, sul piano della tecnica legislativa, dall’uso dell’indicativo deontico che sottende l’imperatività della norma: sussistenza di una situazione di controllo “formale” di cui all'articolo 2359 del codice civile; sussistenza di una relazione sostanziale. La ratio della norma è quella, infatti, di evitare il (rischio di un) previo accordo tra gli offerenti (appartenenti al medesimo gruppo o centro di interessi economici), che comprometterebbe la serietà del confronto concorrenziale (Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155). Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale: Il bene giuridico tutelato dalla disposizione in esame è la concorrenza e lo sviluppo del mercato interno, che impongono, da un lato, la più ampia partecipazione possibile alle gare e, dall'altro lato, l'effettiva competizione fra i partecipanti (T.A.R. Lazio Roma, Sez. stralcio, 24/08/2023, n. 13435). Per consolidata giurisprudenza la sussistenza di una posizione di controllo societario ai sensi dell’articolo 2359 c.c., ovvero la sussistenza di una più generica «relazione, anche di fatto» (secondo una formulazione comprensibilmente ampia) fra due concorrenti costituiscono condizione necessaria, ma non anche sufficiente, perché si possa inferire il reciproco condizionamento fra le offerte formulate. A tal fine è altresì necessario che venga fornita adeguata prova circa il fatto «[che] la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili a un unico centro decisionale» (Cons. Stato, V sezione, 4 gennaio 2018, n. 58). La più recente giurisprudenza ha chiarito che “L’esistenza di un “unico centro decisionale” può essere effettuata ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. Si rivela, dunque, dirimente in siffatte evenienze una puntuale verifica sulle concrete implicazioni che un tale rapporto possa avere avuto sul comportamento degli operatori nell’ambito della specifica procedura di gara e, segnatamente, quanto al confezionamento delle offerte.” (ibidem, Consiglio di Stato, Sez. V - sentenza 22 dicembre 2023 n. 11155). Infatti la stazione appaltante, ad un attento esame del contenuto delle offerte può desumere l’esistenza di una obiettiva e certa “relazione di fatto” tra i due operatori economici tali da configurare la sussistenza dell’unicità soggettiva sostanziale. In buona sostanza la riscontrata ed obiettiva identità delle due relazioni tecniche ben giustifica la ritenuta comunanza di interessi tra i partecipanti alla gara tale da giustificare la potenziale alterazione del regime concorrenziale della selezione. La prova del collegamento tra imprese (il cui onere ricade sulla stazione appaltante o, comunque, sulla parte che ne affermi l'esistenza, al fine della loro esclusione dalla gara) deve allora necessariamente fondarsi su elementi di fatto univoci, desumibili sia dalla struttura imprenditoriale dei soggetti coinvolti (dal loro assetto interno, personale o societario — c.d. aspetto formale), sia dal contenuto delle offerte dalle stesse presentate (c.d. aspetto sostanziale)” (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2023, n. 5107). Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale Dunque, in estrema sintesi in tema di unico centro decisionale valgano i seguenti principi: a) la segretezza delle offerte costituisce principio ineludibile del sistema delle gare pubbliche; b) ciò anche allo scopo di evitare forme di possibile reciproco condizionamento tra le offerte stesse; c) tale reciproco condizionamento delle offerte potrebbe infatti alterare e pregiudicare il corretto confronto concorrenziale; d) eventuali fattispecie di unicità del centro decisionale, tra due o più operatori che partecipino alla stessa gara, potrebbe concretamente dare luogo ad ipotesi di reciproco condizionamento delle rispettive offerte; e) la stazione appaltante deve limitarsi a provare la probabile sussistenza di un centro decisionale unico senza necessariamente dimostrare, altresì, la concreta alterazione del gioco concorrenziale; f) l’unicità del centro decisionale va dimostrata: in primo luogo, attraverso una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori (aspetto formale); in seconda battuta, ossia in via sussidiaria, attraverso un attento confronto contenutistico tra due (o più) offerte presentate dagli operatori in gara (aspetto sostanziale). (Cds. 353/2024). Da tanto si ricava che l’unicità del centro decisionale ossia la sostanziale identità delle offerte (criterio residuale pacificamente ammesso dalla giurisprudenza onde applicare siffatto istituto: cfr. Cons. Stato, sez. III, 7 giugno 2022, n. 4625) deve emergere sulla base di indizi complessivamente gravi, precisi e concordanti. E quanto all'obbligo di contraddittorio nel procedimento di esclusione è opportuno evidenziare che la mancata instaurazione del contraddittorio non inficia la legittimità del provvedimento di esclusione ove l’amministrazione dimostri ai sensi dell’art. 21 octies, comma 2 della L. n. 241/90, che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. (Tar Pescara 78/24) La fattispecie del collegamento sostanziale fra concorrenti è infatti qualificabile come “di ‘pericolo presunto. Cons. Stato, V, 24 novembre 2016, n. 4959. Quanto alla segnalazione ANAC va ribadito che l’impugnazione delle segnalazioni è inammissibile trattandosi di atti endo procedimentali privi di carattere lesivo. Appalti e l'esclusione per offerte derivanti da unico centro decisionale Per consolidata giurisprudenza infatti la segnalazione all'ANAC, ai fini dell'inserimento di un'annotazione nel casellario informatico delle imprese, oltre a costituire un obbligo per la Stazione Appaltante, si configura come atto prodromico ed endoprocedimentale e, come tale, non impugnabile, perché non dotato di autonoma lesività, potendo essere fatti valere eventuali vizi solo in via derivata impugnando il provvedimento finale dell'Autorità di Vigilanza, unico atto avente natura provvedimentale e carattere autoritativo (ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 3 aprile 2022, n. 2518; TAR Lazio, sez. V, 19.1.2024 n. 928). Conclusivamente la presenza di una relazione tecnica sovrapponibile conduce ad una esclusione legittima da parte della Stazione Appaltante ove si configuri l’imputabilità delle offerte presentate dai due operatori “ad un unico centro decisionale” in via sostanziale e la conseguente comunicazione ad ANAC non sarà autonomamente impugnabile trattandosi di atto endoprocedimentale. (Tar Pe. 78/2024 e CdS 353/2024). Leggi il blog in appalti o poni il tuo quesito Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli

ripercorriamo l'iter relativo al divieto di partecipoazione al concorso farmacie per coloro che “abbiano ceduto la propria farmacia” (o quota di essa) nei dieci anni antecedenti al concorso alla luce della nuova sentenza del Consiglio di Stato del 2024 che nel confermare la non procedibilità di alcuni ricorsi avverso la graduatoria della Regione Campania ha confermato l'iter argomentativo della sentenza 6016 del 2023 la piu' severa in tema di vincolo decennale, il tutto riferito poi ad una determina dirigenziale che prevede esprssamente la possibilità di ulteriori controlli sui partecipanti. Sui rischi da controlli e sulla decadenza dell''autorizzazione abbiamo scritto in altri post leggi qui. Ed ecco quindi che ... la ratio cui risponde la diversa norma di cui all’art. 12, comma 4,concerne il divieto per dieci anni di partecipare a concorsi per l’assegnazione di sedi farmaceutiche in capo a chi abbia ceduto la titolarità della farmacia a seguito di precedente concorso. Correttamente, dunque, il Tar (Napoli) ha stabilito che debbano essere esclusi dalla graduatoria (anche) i titolari di quote di una società di persone che deteneva una farmacia e delle quali successivamente si sono disfatti attraverso la cessione a terzi. Vincolo dei 10 anni e Concorso Farmacie 2024 In altre parole, ai fini della verifica dell’incompatibilità (anche a seguito dell’acquisizione di una nuova farmacia) sancita dalla legge, non viene in rilievo l’ammissibilità e la liceità della trasformazione della società (da società di persone a società di capitali) e della fattispecie a formazione progressiva di cui è espressione il collegamento negoziale, quanto, ex se, la precedente titolarità di farmacia, successivamente dismessa. Vincolo dei 10 anni e Concorso Farmacie 2024: Non solo, infatti, è questa doppia evenienza (pregressa titolarità del presidio, anche attraverso la detenzione della quota di società di persone e sua successiva cessione, intermediata dalla trasformazione societaria) ad integrare gli elementi costitutivi della fattispecie di cui all’art. 12 comma 4, a prescindere da ogni altra considerazione sulla liceità dei passaggi negoziali che hanno condotto alla trasformazione della società e al subentro di questa, nella sua veste di società di capitale, nella titolarità della farmacia; ma, deve aggiungersi, diversamente opinando si finirebbe per consentire l’aggiramento del divieto di cui all’articolo 12, comma 4 attraverso una impropria giustapposizione di discipline solo in parte collimanti (cfr. Consiglio di Stato,Sezione III, 2 agosto 2022, n. 6775, 10 gennaio 2020, n. 229); Leggi pure: la decadenza dell'autorizzazione della farmacia mentre, come noto, la funzione dell’incompatibilità fissata dall’art. 12, comma 4, L. n.475/1968 in parola – è notoriamente quella di evitare la conseguenza che la “disponibilità” degli esercizi farmaceutici, nel senso dell’affidamento della relativa titolarità, dipenda in buona parte dai farmacisti stessi, e venga quindi sottratta alla dinamica concorsuale, consentendo loro di decidere di cedere la farmacia (e così individuarne il titolare) e liberamente concorrere per una nuova assegnazione (cfr., ex pluribus, Cons. Stato, Sez.III, 10 gennaio 2020 n. 229): e ciò in dispregio del fatto che fornire medicinali è un servizio pubblico che, ovviamente, prevale sul diritto del singolo a lucrare sull’attività farmaceutica stessa (come ampiamente osservato dal Consiglio di Stato nel proprio parere del 2018, n. 69). Leggi pure: "Quando il Farmacista non puo' partecipare al concorso" Come stabilito dal CdS 2023, è decisiva “la nozione di “cessione” dell’esercizio farmaceutico, la cui realizzazione nel decennio (antecedente alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso straordinario) priva il cedente di uno dei requisiti partecipativi” (Consiglio di Stato, cit. n. 6775/2022). L’esito di questa operazione dismissiva va verificato confrontando la situazione di partenza del concorrente (socio di società di persona e titolare pro quota di farmacia) e la sua situazione attuale (assenza di quote), poiché è questo semplice raffronto che restituisce il dato di una pregressa detenzione dell’esercizio farmaceutico che è poi venuta meno e che lo rende non idoneo alla nuova assegnazione. Leggi il blog e trova il tuo caso Può solo aggiungersi, portando l’attenzione nuovamente sulla ratio dell’istituto, che se l’art. 12, comma 4, L. n. 475/1968, è preordinato ad evitare che il farmacista, che abbia ceduto la propria farmacia, si appropri,attraverso l’assegnazione concorsuale (a prescindere dal fatto che si tratti di concorso ordinario o straordinario) di un nuovo esercizio farmaceutico, prima che sia trascorso un decennio dalla cessione, di un doppio vantaggio economicamente valutabile, è evidente che siffatta ratio ricorre tanto nel caso in cui la cessione sia disposta da una persona fisica, quanto nel caso in cui la cessione sia stata effettuata da una persona giuridica nella quale è confluita la precedente detenzione a titolo “personale”(TAR Bologna, sez. II, 3 gennaio 2022, n.4). Le argomentazioni sopra riportate (della sentenza CdS 6016/23) hanno portato alla nuova graduatoria del concorso farmacie Regione Campania, di cui quindi la sentenza CdS 2024 ne conferma la bontà, dando il via al nuovo interpello. Attenzione infine ai controlli successivi previsti specificatamente dai decreti dirigenziali regionali. Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. aldo Lucarelli

Farmacista titolare e donazione di quote sociali ai propri familiari, quali imposte in caso di donazione? Il quesito nasce dal fatto che attraverso la donazione il Farmacista titolare si privi della farmacia sebbene la stessa (già nella forma della Srl) fosse di proprietà per il 60% della moglie e dei figli. Tale donazione del 40% può ottenere l'esenzione prevista per la successione e la donazione ai propri familiari solo a determinate condizioni, vediamo quali. L'articolo 3, comma 4­ter, del d.lgs. n. 346 del 1990 prevede che «I trasferimenti, effettuati anche tramite i patti di famiglia di cui all'articolo 768 bis e seguenti del codice civile a favore dei discendenti e del coniuge, di aziende o rami di esse, di quote sociali e di azioni non sono soggetti all'imposta. In caso di quote sociali e azioni di soggetti di cui all'articolo 73, comma1, lettera a), del testo unico delle imposte sui redditi, [...] il beneficio spetta limitatamente alle partecipazioni mediante le quali è acquisito o integrato il controllo ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, numero 1), del codice civile. Il beneficio si applica a condizione che gli aventi causa proseguano l'esercizio dell'attività d'impresa o detengano il controllo per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento, rendendo, contestualmente alla presentazione della dichiarazione di successione o all'atto di donazione, apposita dichiarazione in tal senso. Il mancato rispetto della condizione di cui al periodo precedente comporta la decadenza dal beneficio, il pagamento dell'imposta in misura ordinaria, della sanzione amministrativa prevista dall'articolo 13 del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, e degli interessi di mora decorrenti dalla data in cui l'imposta medesima avrebbe dovuto essere pagata». Con la richiamata disposizione, il legislatore ha inteso favorire il passaggio generazionale delle aziende di famiglia, a condizione, tuttavia, che i beneficiari del trasferimento proseguano l'attività d'impresa o mantengano il controllo della società, per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento. La ratio dell'esenzione in discorso, infatti, come anche chiarito dalla Corte Costituzionale con la sentenza 23 giugno 2020, n. 120, è quella di agevolare, attraverso l'eliminazione dell'onere fiscale correlato al trasferimento per successione o donazione, la successione nella gestione dell'impresa nell'ambito dei discendenti nella famiglia in occasione della successione mortis causa, rispetto alla quale il trasferimento a seguito di donazione può rappresentare una vicenda sostanzialmente anticipatoria. Farmacia il trasferimento di quote e l’esenzione d’imposta: Il predetto trattamento agevolativo spetta ai beneficiari del trasferimento, discendenti o coniuge del disponente, a condizione che gli stessi proseguano l'attività d'impresa o mantengano il controllo della società, per un periodo non inferiore a cinque anni dalla data del trasferimento e sempreché rendano, contestualmente alla presentazione della dichiarazione di successione o all'atto di donazione, apposita dichiarazione di proseguire l'esercizio dell'attività d'impresa o detenere il controllo dell'attività d'impresa. Farmacia il trasferimento di quote e l’esenzione d’imposta Per quanto qui d'interesse, è stato chiarito, in particolare, che nell'ipotesi in cui oggetto del trasferimento siano quote o azioni e cioè «società per azioni e in accomandita per azioni, società a responsabilità limitata, società cooperative e società di mutua assicurazione residenti nel territorio dello Stato», l'esenzione spetta per il solo trasferimento di partecipazioni che consente ai beneficiari di acquisire oppure integrare il controllo, ai sensi dell'articolo 2359, primo comma, n. 1), del codice civile. Tale ultima disposizione definisce la nozione di ''controllo di diritto'' che si realizza quando un soggetto «dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria» di una società, ossia detiene più del 50 per cento delle quote o azioni della società, con diritto di voto nell'assemblea ordinaria. L'agevolazione in parola trova, dunque, applicazione anche per i trasferimenti che consentano l'acquisizione o l'integrazione del controllo in regime di ''comproprietà'', a condizione che, ai sensi dell'articolo 2347 del codice civile, i diritti dei comproprietari siano esercitati da un rappresentante comune che disponga della maggioranza dei voti esercitabili in assemblea ordinaria. il concetto di controllo é collegato ai voti eserciti in assemblea vale a dire di un numero di quote in misura tale da consentirgli di essere titolare del cinquanta per cento più uno dei voti esercitabili nell'assemblea ordinaria. Di converso, nel caso in cui il beneficiario della donazione sia già titolare ex ante di una percentuale di partecipazione maggiore del cinquanta per cento delle quote o azioni della società, con diritto di voto nell'assemblea ordinaria, per il trasferimento delle quote o delle azioni non si realizzeranno i presupposti per l'applicazione dell'agevolazione In effetti, con la locuzione ''integrato il controllo'' il legislatore ha inteso agevolare anche quei trasferimenti attraverso i quali il soggetto beneficiario riesca ad assumere (proprio per effetto della devoluzione delle quote e/o delle azioni) una posizione di controllo ex articolo 2359 del codice civile sommando alle partecipazioni (di minoranza), già possedute prima della devoluzione, quelle oggetto del trasferimento. (cfr. risposta ad istanza di interpello n. 497 del 21 luglio 2021). Per le suesposte motivazioni, in assenza del requisito del trasferimento di partecipazioni sociali mediante le quali è «acquisito o integrato» il controllo della Società, l'atto con cui l'Istante donerà le azioni della Società ai due figli e alla nipote, in comunione indivisa, non potrà beneficiare del trattamento agevolativo di cui al più volte citato articolo 3, comma 4­ter, ma dovrà essere assoggettato all'ordinario trattamento ai fini dell'imposta sulle donazioni (risoluzione AdE 72/24) Hai un quesito? Leggi il blog o scrivi per un tuo caso Studio Legale Angelini Lucarelli Avv Aldo Lucarelli

Ho comprato un immobile per la mia attività imprenditoriale (#farmacia), basandomi sulle dichiarazioni del venditore che mi aveva assicurato (con atto pubblico) l'assenza di vincoli sull'immobile. Dopo l'acquisto in fase di ristrutturazione ho scoperto presso l'ufficio tecnico comunale che non posso realizzarli in quanto l'immobile è vincolato da interessi storici trattandosi di farmacia in centro storico. Cosa posso fare? Ho qualche tutela? Per rispondere a tale quesito precisiamo che i vincoli sono “pesi” che gravano sugli immobili e qulli paesaggistici, se inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, ed una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo verso tutti e quindi come tali assistiti da una presunzione legale di conoscenza assoluta da parte dei destinatari, sicché tali vincoli pubblici a differenza di quelli introdotti con provvedimenti amministrativi di carattere particolare, sono da considerasi effettivi in quanto non possono qualificarsi come oneri non apparenti gravanti sull’immobile e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto (Massime precedenti Conformi: Sez. 2, n. 2737, 23/2/2012; conf., Sez. 2, n. 5561, 19/3/2015). vincoli paesaggistici e contratto immobiliare Il primo passaggio quindi è quello di valutare il tipo di vincolo che sussiste su un immobile e comprendere se questo deriva da una previsione esistente per legge o regolamento oppure è frutto di una provvedimento specifico gravante sul destinatario. E' necessario in sintesi comprendere se si tratta di vincoli apparenti o non apparenti. A tal proposito soccorre l'art. 1489 del codice civile secondo cui “Se la cosa venduta è gravata da oneri o da diritti reali o personali non apparenti che ne diminuiscono il libero godimento e non sono stati dichiarati nel, il compratore che non ne abbia avuto conoscenza può domandare la risoluzione del contratto oppure una riduzione del prezzo..” Per i vincoli non apparenti che non sono stati dichiarati dal venditore sussiste quindi un diritto a vedersi ridotto il prezzo di acquisto o la risoluzione del contratto con la restituzione del denaro ove quindi il compratore non ne abbia avuto conoscenza. Ma attenzione tale rimedio è possibile solo per i vincoli non apparenti non dichiarati ed aggiungiamo, non individuabili (a livello documentale) dal compratore. vincoli paesaggistici e contratto immobiliare: Sui vincoli urbanistici vale la seguente nozione per cui: I vincoli urbanistici inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo con efficacia "erga omnes", come tale assistita da una presunzione legale di conoscenza assoluta da parte dei destinatari, sicché i vincoli così imposti, a differenza di quelli introdotti con specifici provvedimenti amministrativi a carattere particolare, non possono qualificarsi come oneri non apparenti gravanti sull'immobile, ai sensi dell'art. 1489 c.c., e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto. Cass. 1441/2024. Ecco quindi che se il vincolo esiste non per questo motivo il venditore sarà responsabile in quanto ove il vincolo urbanistico sia presente in una disposizione come il piano regolatore un volta pubblicato, questo varrà verso tutti, con una presunzione di conoscenza legale di tutti e pertanto non sarà invocabile il rimedio della riduzione del prezzo o della risoluzione del contratto. Quindi in tema di contratto di compravendita I vincoli urbanistici inseriti nelle previsioni del piano regolatore generale, una volta approvati e pubblicati, hanno valore di prescrizione di ordine generale a contenuto normativo con efficacia "erga omnes" e non sono, conseguentemente, invocabili dal compratore quale fonte di responsabilità del venditore che non li abbia eventualmente dichiarati nel contratto. Cass. 14289/18 E cio' in quanto La presunzione assoluta di conoscenza del vincolo di inedificabilità gravante su un immobile ha efficacia "erga omnes" quando esso sia stato imposto dalla legge o da un atto avente portata normativa, quale il piano regolatore, nel quale il vincolo sia stato inserito. vincoli paesaggistici e contratto immobiliare Quando invece il vincolo risulti imposto in forza di uno specifico provvedimento amministrativo, stante il carattere particolare, e non generale e normativo, dell’atto impositivo, può presumersene la conoscenza solo da parte del proprietario del bene, che, quale soggetto interessato, può venirne a conoscenza con l’ordinaria diligenza, ma non anche da parte del compratore, il quale quindi può far valere nei confronti del venditore l’obbligo di garanzia derivante dall’art. 1489 cod. civ.. Sicché, si deve escludersi la conoscenza per presunzione di legge, su quei vincoli apposti ai beni da provvedimenti amministrativi specifici, privi di portata generale. Cass. 14289/2018. Scopri i post in diritto civile ed urbanistico Nel nostro caso il vincolo derivava dal piano regolatore, quindi il nostro farmacista avrebbe potuto conoscere con l'ordinaria diligenza la sussistenza del vincolo valevole verso tutti. In tale ipotesi quindi siamo al di fuori di una tutela di risoluzione ex art. 1489 cc almeno secondo l'orientamento oggi dominante. Hai un quesito? Leggi gratuitamente il blog o contattaci per un tuo caso specifico Studio Legale Angelini Lucarelli Avv. Aldo Lucarelli